709
VD Tribunal cantonal
Qualifikation des Zwischenverdiensts
Veröffentlicht am 29. September
Entschieden am 14. September
Der Volltext wird in der Originalsprache angezeigt (Französisch).
TRIBUNAL CANTONAL ZQ25.***
709
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 14 septembre 2026
Composition : M. DÉPRAZ, juge unique
Greffière : Mme Matthey
*****
Cause pendante entre :
B.________, à A***, recourante, représentée par Me Stefano Fabbro, avocat
à Lausanne,
et
CAISSE DE CHÔMAGE E.________, à D***, intimée.
_______________
; 23 al. 3, 24 et 95 al.1 LACI.
10J001
- 2 -
En f ait :
A. B.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née en ***,
mère de trois enfants nés entre *** et ***, a travaillé pour le compte du
F.________, à G***, à compter du 1er juin 2020, à 70 %, selon un contrat de
travail signé les 15 et 25 mai 2020. Elle a été licenciée au 31 décembre
2022 pour des raisons de restructuration de l’entreprise.
Elle s’est inscrite le 20 décembre 2022 comme demandeuse
d’emploi à 80 % auprès de l’Office régional de placement de A*** (ci-après :
l’ORP) et a sollicité le versement de l’indemnité journalière auprès de la
Caisse de chômage E.________ (ci-après : la Caisse ou l’intimée) à compter
du 1er février 2023.
Le 6 mars 2023, la société J.________ SA a fait parvenir à la
Caisse une « attestation de l’employeur » selon laquelle l’assurée était
employée depuis le 1er juin 2020 en qualité de partenaire pour une durée
indéterminée, cette activité constituant un « emploi sur appel ». Elle a
produit avec ce formulaire les pièces suivantes :
- un contrat de travail signé le 1er juin 2020 pour une activité de
partenaire dont le taux était « variable (sur appel) » et dépendait de la
charge des mandats, le salaire étant compatibilisé sur la base des activités
effectuées et des honoraires facturés aux clients ;
- un décompte de salaire, faisant état d’un revenu brut de 2'712
fr. 90 perçu en décembre 2021 ;
- un décompte de salaire, dont il ressortait que l’assurée avait
touché un revenu brut de 1'769 fr. 45 en novembre 2022 et de 822 fr. 20
en décembre 2022.
Par courrier électronique du 21 mars 2023, K.________, de
J.________ SA, a indiqué à la Caisse que le salaire horaire brut de l’assurée
s’élevait à 60 fr. et a transmis la fiche répertoriant les horaires effectués par
10J001
- 3 -
celle-ci en 2022, dont il ressortait qu’elle avait travaillé plusieurs heures
chaque mois entre le 18 février et le 24 juin 2022.
Le 23 mars 2023, la Caisse a en particulier signifié à l’assurée
que son droit aux prestations de chômage débutait le 1er février 2023 et
que le montant de son gain assuré mensuel s’élevait à 7'584 fr., pour un
taux d’indemnisation de 80 %.
Il ressort des tables de calcul du gain assuré calculé selon les
et (ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-
chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02) que
celui-ci a été fixé en tenant compte du précédent emploi de l’assurée auprès
du F.________ (revenu mensuel moyen de 7'370 fr. 25), ainsi que de l’emploi
de l’intéressée auprès de J.________ SA (revenu mensuel moyen de 213 fr. 95
[2'567 fr. 55 / 12]).
L’assurée a complété les formulaires « indications de la
personne assurée » (IPA) des mois d’octobre à décembre 2023 en attestant
ne pas avoir travaillé chez un ou plusieurs employeurs, ni exercé une
activité indépendante.
D’après un extrait de compte individuel AVS établi le 20 février
2025 par la Caisse de compensation du canton du L***, l’assurée avait
notamment perçu un revenu de 4'540 fr. de la part de J.________ SA pour la
période d’octobre à décembre 2023.
Aux termes d’un courrier du 21 février 2025 à J.________ SA, la
Caisse a exposé que, selon les informations à sa disposition, l’assurée avait
exercé une activité auprès de l’entreprise précitée du 1er octobre au
31 décembre 2023, pour un salaire brut de 4'540 francs. Elle a invité
J.________ SA à lui transmettre une attestation de gain intermédiaire dûment
complétée et signée pour chaque mois, une copie des décomptes de salaire
pour chaque mois concerné et une copie du contrat de travail.
10J001
- 4 -
Le 28 février 2025, M.________, de J.________ SA, a produit une
copie du contrat de travail signé le 1er juin 2020, les fiches de salaire des
mois d’octobre à décembre 2023 et le certificat de salaire de l’assurée pour
l’année 2023.
Dans un courrier du 28 février 2025, la Caisse a exposé à
l’assurée que, selon les informations qui lui avaient été fournies par la
Centrale suisse de compensation, elle avait réalisé un revenu brut de 4'540
fr. en tant que personne salariée auprès de l’entreprise J.________ SA durant
les mois d’octobre à décembre 2023. La Caisse a constaté que cette activité
ne lui avait pas été annoncée, alors qu’elle lui avait versé, pour la même
période, des indemnités de chômage. Elle a invité l’intéressée à lui faire part
– rapidement et par écrit – de sa prise de position sur ce qui précédait afin
qu’elle puisse se déterminer en toute connaissance de cause et, le cas
échéant, procéder à la révision de son dossier de chômage, par une
demande de restitution ou une sanction.
Aux termes d’un courrier du 21 mars 2025, la Caisse a, une
nouvelle fois, requis de l’assurée qu’elle prenne position sur le revenu perçu
auprès de J.________ SA entre octobre et décembre 2023, lui signifiant que,
sans nouvelle de sa part d’ici au 5 avril 2025, elle serait contrainte de
réviser le dossier avec les renseignements en sa possession.
Dans un courrier électronique du 27 mars 2025, l’assurée a
expliqué exercer une activité accessoire auprès de J.________ SA depuis juin
2020, qui s’élevait à 20 % maximum, selon un contrat de travail qui avait
été transmis à la Caisse ; elle avait toujours consacré une partie de sa
journée du vendredi à cette activité, même lorsqu’elle était encore
employée au F.________ à 80 % (sic). L’intéressée a indiqué que cette
activité accessoire de 20 % constituait la raison pour laquelle elle s’était
inscrite à 80 % au chômage, et non pas 100 %, ce qu’elle n’avait jamais
caché à sa conseillère en placement à l’ORP ; cette activité accessoire était
d’autant plus importante durant sa période de chômage qu’elle lui
permettait de rester en contact avec le monde professionnel. L’assurée a
exposé avoir perçu un salaire de 4'540 fr., qui lui avait été versé sur les trois
10J001
- 5 -
derniers mois de l’année, et qui correspondait à 378 fr. par mois, et
considérait dès lors avoir été transparente depuis le début et avoir agi en
toute légalité.
Par décision du 27 mars 2025, la Caisse a demandé à l’assurée
la restitution d’un montant de 6'589 fr. 05 au motif que celle-ci avait exercé
une activité ne ressortant pas des formulaires IPA transmis, compte tenu du
revenu réalisé auprès de J.________ SA pour les périodes concernées, selon
récapitulatif et décomptes figurant en annexes, qui faisaient partie
intégrante de la décision.
Le résumé de la demande de restitution daté du 27 mars 2025
faisait état de ce qui suit :
Il ressort en outre ce qui suit du décompte actualisé le 27 mars
2025 remplaçant le décompte du 17 novembre 2023 relatif au mois
d’octobre 2023 :
10J001
- 6 -
Quant aux décomptes actualisés le 27 mars 2025 relatif aux
mois de novembre et décembre 2023, remplaçant les décomptes des 5 et
21 décembre 2023, ils exposaient chacun le calcul suivant :
Par courrier électronique du 7 avril 2025, l’assurée a écrit à sa
conseillère en placement ORP pour lui faire part de la demande de
restitution de la Caisse et lui demander d’attester de sa bonne foi et du fait
qu’elle avait agi en toute légalité, n’ayant jamais caché son activité
accessoire auprès de J.________ SA.
Dans un courrier électronique dont la date n’est pas visible, la
conseillère en placement de l’assurée lui a répondu qu’elle n’avait
malheureusement aucune possibilité de témoigner et que lors de leurs
différents échanges, elles avaient mentionné le gain intermédiaire et le gain
accessoire à 20 %, de manière transparente, la Caisse pouvant la contacter
au besoin.
Le 25 avril 2025, l’assurée, désormais représentée par Me
Stefano Fabbro, a formé opposition à l’encontre de la décision du 27 mars
2025 de la Caisse, concluant principalement à son annulation et
subsidiairement à la remise de l’obligation de restituer le montant en cause.
10J001
- 7 -
Elle a, en premier lieu, reproché à la Caisse de ne pas avoir pris en
considération sa prise de position du 27 mars 2025, au vu de la date de la
décision contestée, du même jour, ce qui constituait une violation de son
droit d’être entendue. Elle a ensuite fait valoir avoir raisonnablement pensé
que son activité auprès de J.________ SA, qu’elle exerçait déjà à 20 % avant
son inscription au chômage, était considérée comme un gain accessoire
n’étant pas pris en compte dans son indemnisation, qui ne portait que sur
sa disponibilité restante de 80 % ; selon elle, elle n’avait aucune raison de
penser qu’une activité accessoire connue de l’ORP devait encore être
déclarée formellement dans le formulaire IPA, surtout compte tenu du fait
qu’elle s’était expressément inscrite à 80 %, et non à 100 %. Enfin, elle a
invoqué sa bonne foi et sa situation financière actuelle, qui ne lui permettait
en aucun cas de procéder à cette restitution sans entamer son minimum
vital.
Par décision sur opposition du 27 octobre 2025, la Caisse a
rejeté l’opposition susmentionnée et confirmé sa décision du 27 mars 2025.
Elle a, pour l’essentiel, exposé que la prise de position du 27 mars 2025
avait dûment été prise en considération avant que la décision litigieuse ne
soit rendue. Sur le fond, la Caisse a indiqué que seul un contrôle effectué
en vertu de la Loi fédérale sur le travail au noir (LTN) lui avait permis d’avoir
connaissance des différents salaires afférents à l’activité exercée par
l’assurée auprès de J.________ SA d’octobre à décembre 2023, activité qui
ne ressortait pas des formulaires IPA qui lui avaient été remis ; les pièces
au dossier n’attestaient d’ailleurs pas que la conseillère ORP aurait donné à
l’assurée les informations alléguées dans l’opposition. Ainsi, la Caisse a
considéré que le montant des indemnités de chômage avait été calculé de
manière erronée dès lors qu’elle n’avait pas pu prendre en compte le gain
relatif à l’activité exercée auprès de J.________ SA durant la période
concernée. En ce qui concernait le montant de la restitution, fixé à 6'589 fr.
05, elle avait établi des décomptes précis, de sorte que la rectification de
ceux-ci revêtait une importance notable. La Caisse a encore exposé que
l’assurée avait perçu de l’entreprise susmentionnée un montant brut total
de 2'712 fr. 90 en 2021 et de 2'591 fr. 65 en 2022, alors qu’elle avait perçu
un montant nettement supérieur d’octobre à décembre 2023 ; force était
10J001
- 8 -
donc de constater que cette activité avait pris de l’ampleur durant le délai-
cadre d’indemnisation ; au surplus, il ressortait des pièces au dossier que
cette activité avait été prise en compte dans le calcul du gain assuré de
l’intéressée. Au vu de ces éléments, cette activité ne pouvait être qualifiée
de gain accessoire, mais devait être considérée comme un gain
intermédiaire, lequel devait être pris en compte dans le calcul des
indemnités de chômage. S’agissant de la demande de remise, la Caisse a
expliqué ne pas être compétente pour statuer sur celle-ci, de sorte qu’elle
n’entrait pas en matière à cet égard.
B. Par acte du 26 novembre 2025, B.________, toujours représentée
par Me Stefano Fabbro, a interjeté un recours à l’encontre de la décision sur
opposition précitée auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal, concluant principalement à son annulation et, subsidiairement, à
son annulation et au renvoi de la cause à l’autorité intimée pour nouvelle
décision dans le sens des considérants. Dans un premier grief, la recourante
a invoqué une violation du principe de la bonne foi, en ce sens que sa
conseillère en placement ORP l’avait encouragée à s’inscrire au chômage à
80 %, et non à 100%, afin de conserver son emploi à 20 % auprès de
J.________ SA, omettant de la renseigner sur les risques et/ou les
conséquences négatives de ce procédé, notamment concernant
l’inscription de l’activité accessoire dans le formulaire IPA, ainsi que les
indemnisations de la Caisse de chômage ; la recourante a expliqué avoir
raisonnablement pensé que cette activité était considérée comme du gain
accessoire, qui n’était pas pris en compte dans son indemnisation ; sa
bonne foi était donc incontestable. La recourante s’est également plaint de
l’absence de considération par l’intimée de ses nombreux allégués et
moyens de preuve, qui constituait une violation de son droit d’être
entendue. Sur le fond, elle a invoqué qu’il n’existait aucune augmentation
manifeste du revenu tiré de l’activité accessoire au sein de la société
J.________ SA, de sorte que ce gain ne pouvait être qualifié de gain
intermédiaire ; la différence de 165 fr. par mois entre 2022 et 2023 ne
pouvait en effet être considérée comme une « augmentation manifeste ».
A son sens, aucune prestation indue ne lui avait été versée à tort. Pour
10J001
- 9 -
étayer ses dires, la recourante a produit un onglet de pièces sous bordereau
contenant des pièces figurant déjà au dossier.
Par réponse du 9 janvier 2026, l’intimée a conclu au rejet du
recours et au maintien de la décision sur opposition querellée. Elle a exposé
qu’il ne ressortait nullement du dossier que la conseillère en placement ORP
aurait donné à l’assurée les informations ou assurances que celle-ci
alléguait. En tout état de cause, si des échanges avaient eu lieu entre celles-
ci, l’intéressée n’était pas exonérée de son obligation de déclarer de
manière complète et conforme sa situation à la caisse de chômage.
L’intimée a répété avoir dûment pris en considération la prise de position
de la recourante du 27 mars 2025 et que l’activité exercée auprès de
J.________ SA ne pouvait être considérée comme une activité accessoire,
puisque celle-ci avait pris de l’ampleur durant le délai-cadre
d’indemnisation. Se référant à la directive LACI IC du Secrétariat d’Etat à
l’économie (SECO), l’intimée a expliqué que, lorsqu’un assuré exerçait
plusieurs activités à temps partiel et en perdait un, comme c’était le cas en
l’espèce, les revenus issus des emplois restants devaient être considérés
comme des gains intermédiaires ; dans une telle situation, le gain assuré
était calculé sur la base de l’ensemble des revenus réalisés avant l’entrée
au chômage.
Dans une réplique du 18 mai 2026, la recourante, sous la plume
de son conseil, a confirmé ses conclusions. Elle a en particulier expliqué
que, comme cela ressortait de son courrier électronique explicatif du
27 mars 2025 à l’intimée, le montant de 4'540 fr. 35 correspondait au
salaire annuel de l’année 2023, qui lui avait été versé sur les trois derniers
mois de l’année.
Le 9 juillet 2026, l’intimée a transmis à la Cour de céans la
décision rendue le 24 juin 2026 par la Direction générale de l’emploi et du
marché du travail (ci-après : la DGEM) rejetant la demande de remise
déposée par l’assurée le 25 avril 2025.
10J001
- 10 -
Le 27 juillet 2026, la recourante, par son conseil, a transmis à la
Cour de céans l’opposition formée le 27 juillet 2026 à l’encontre de la
décision précitée, concluant à son annulation.
Le 13 août 2026, le juge instructeur a requis de l’intimée la
production du dossier complet de la recourante, y compris les décomptes
d’indemnités journalières non rectifiés des mois d’octobre à décembre
2023.
Le 19 août 2026, l’intimée a en particulier produit les
décomptes d’indemnités journalières établis les 2 novembre 2023,
5 décembre 2023 et 21 décembre 2023, dont il ressortait que la recourante
avait perçu un montant de 6'205 fr. 75 en octobre 2023, comprenant 709
fr. 70 d’allocations pour enfants et de formation professionnelle, et des
montants de 6'349 fr. 45 en novembre et décembre 2023, comprenant
1'103 fr. 25 d’allocations pour enfants et de formation professionnelle.
En dro it :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse,
applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale
du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre
lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un
recours auprès du tribunal des assurances compétent ( ;
, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI), dans les trente jours suivant
leur notification ().
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent ( [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008
sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres
conditions formelles prévues par la loi ( notamment), le
recours est recevable.
10J001
- 11 -
c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de
la compétence du juge unique ().
2. Le litige porte sur le bienfondé de la restitution d’un montant de
6'589 fr. 05 requise par l’intimée à titre de prestations indues, en lien avec
un gain intermédiaire réalisé par la recourante.
3. Dans un grief de nature formelle qu’il convient d’examiner en
premier lieu, la recourante invoque une violation de son droit d’être
entendue, en tant que l’intimée n’aurait pas pris en considération ses
nombreux allégués et moyens de preuve.
a) Compris comme l’un des aspects de la notion générale de
procès équitable au sens de l’. (Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101), le droit d’être entendu
garantit notamment à chaque personne le droit de s’expliquer avant qu’une
décision ne soit prise à son détriment, d’avoir accès au dossier, de prendre
connaissance de toute argumentation présentée à l’autorité et de se
déterminer à son propos, dans la mesure où il l’estime nécessaire, que celle-
ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu’elle soit
ou non concrètement susceptible d’influer sur le jugement à rendre (ATF
146 III 97 consid. 3.4.1 ; 142 III 48 consid. 4.1.1 et les références).
Aux termes de l’, l’assureur doit motiver ses
décisions si elles ne font pas entièrement droit aux demandes des parties.
Cette obligation, qui découle également du droit d’être entendu, garanti par
l’., a pour but que la personne destinataire de la décision
puisse la comprendre, la contester utilement s’il y a lieu et que l’instance
de recours soit en mesure, si elle est saisie, d’exercer pleinement son
contrôle. Pour répondre à ces exigences, l’autorité doit mentionner, au
moins brièvement, les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa
décision, de manière à ce que la personne concernée puisse se rendre
compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause. Elle
n’a toutefois pas l’obligation d’exposer et de discuter tous les faits, moyens
10J001
- 12 -
de preuve et arguments invoqués par les parties, mais peut au contraire se
limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue de la procédure (ATF
150 III 1 consid. 4.5 ; 149 V 156 consid. 6.1; 147 IV 249 consid. 2.4 ; 146 II
335 consid. 5.1 ; 141 V 557 consid. 3.2.1 et les arrêts cités). Dès lors que
l’on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l’autorité, le droit
à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est
erronée. La motivation peut d’ailleurs être implicite et résulter des différents
considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2). En revanche, une
autorité se rend coupable d’un déni de justice formel prohibé par l’art. 29
al. 2 Cst. si elle omet de se prononcer sur des allégués et arguments qui
présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des
allégués et arguments importants pour la décision à rendre (ATF 142 III 360
consid. 4.1.1 ; 141 V 557 consid. 3.2.1 ; 133 III 235 consid. 5.2).
b) En l’occurrence, la motivation de la décision sur opposition
rendue le 27 octobre 2025 permet aisément de comprendre quels éléments
ont été retenus par l’autorité intimée et pourquoi ils l’ont été. Ainsi que l’a
mis en évidence la jurisprudence, il suffit que la décision mentionne, au
moins brièvement, les motifs qui ont guidé l’autorité et sur lesquels elle a
fondé sa décision de manière que l’intéressé puisse se rendre compte de la
portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause, ce qui est le cas
en l’espèce. En réalité, en tant qu’elle allègue que l’intimée aurait négligé
de tenir compte de ses allégués et de ses moyens de preuve, ce grief se
confond avec celui d’arbitraire dans la constatation des faits et
l’appréciation des preuves ; il convient donc de l’examiner avec le fond du
litige.
4. a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage notamment s’il est
sans emploi ou partiellement sans emploi ( et ). Le
chômage (ou la perte de travail) ne suffit cependant pas à donner droit à
une indemnisation ; encore faut-il que le chômeur subisse une perte de gain
d’une certaine importance (art. 8
al. 1 let. b et ). Ainsi, à teneur de l’, seule peut être prise
en considération la perte de travail qui se traduit par un manque à gagner
et qui dure au moins deux journées de travail consécutives. La condition de
10J001
- 13 -
la perte de travail minimale n'a toutefois pas à être remplie lorsqu’un assuré
exerce une activité procurant un gain intermédiaire (cf. ;
Boris Rubin, Assurance-chômage, Manuel à l'usage des praticiens, éd.
Schulthess, Genève/Zurich 2025, p. 133 ; TFA C 18/05 du 18 mars 2005
consid. 2).
b) Selon l’, est réputé intermédiaire tout gain que le
chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une période
de contrôle ; l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la
compensation de la perte de gain (al. 1, première et deuxième phrases). Est
réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain
intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux
usages professionnels et locaux (al. 3, première phrase).
Selon la directive LACI IC, C125, établie par le Secrétariat d’Etat
à l’économie (SECO), le gain intermédiaire est calculé normalement sur le
total du revenu réalisé pendant la période de contrôle. Y entrent le salaire
de base, les indemnités pour jours fériés et autres éléments constitutifs du
salaire auxquels l’assuré a droit, tels que 13ème salaire, gratifications,
commissions, allocations de résidence, allocation de renchérissement,
supplément pour travail de nuit, travail du dimanche, travail en équipes,
service de piquet, si l’assuré touche normalement ces suppléments en
raison de la nature de ses activités ou de son horaire de travail. Il est encore
précisé que l’indemnité de vacances versée en plus du salaire de base n’est
prise en compte comme gain intermédiaire qu’au moment où l’assuré prend
effectivement ses vacances (cf. également Boris Rubin, Commentaire de la
loi sur l’assurance-chômage, Genève/Bâle/Zurich, 2014, n° 27 ad art. 24
LACI).
La perte de gain indemnisable correspond à la différence entre
le gain déterminant et le gain intermédiaire, le gain déterminant
représentant le gain assuré journalier (gain assuré divisé par 21,7), multiplié
par le nombre de jours contrôlés au cours d’un mois. Le gain déterminant
varie donc en fonction du nombre de jours contrôlés au cours des mois
durant lesquels l’activité est exercée, conformément au système
10J001
- 14 -
d’indemnisation du chômage, fondé sur cinq indemnités journalières par
semaine, selon l’. En d’autres termes, le calcul de la perte de
gain est effectué selon la formule suivante : gain assuré x jours de contrôle
du mois / 21,7 – gain intermédiaire (TF 8C_1027/2008 du 8 septembre 2009
consid. 4.3.2 ; Rubin, op. cit., n° 25 ad ).
En vertu de l', l'assuré a droit à des indemnités
compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation lorsqu'il réalise un
revenu inférieur à son indemnité de chômage. Lorsque l’assuré réalise un
revenu inférieur à son indemnité de chômage, il a droit à des indemnités
compensatoires se montant à 70 ou 80 % de la perte de gain, selon le taux
d’indemnisation auquel il a droit (art. 24 al. 1, troisième phrase, LACI et art.
41a al. 1 OACI).
c) Selon l’, un gain accessoire n’est pas assuré.
Est réputé accessoire tout gain que l’assuré retire d’une activité dépendante
exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d’une activité qui
sort du cadre ordinaire d’une activité lucrative indépendante.
Le caractère accessoire du gain doit être compris par rapport à
celui provenant d’une activité principale. Comme tel et parce qu’il n’est pas
soumis à cotisation et qu’il n’entre pas dans le calcul des indemnités de
chômage, ce gain ne peut demeurer que dans un rapport de proportion
faible avec le revenu de l’activité principale. A défaut de quoi, si ce gain
venait régulièrement à se rapprocher ou dépasser le gain principal, l’activité
ne pourrait plus être accessoire et le gain ne le serait pas davantage (ATF
123 V 230 consid. 3c ; TF 8C_75/2015 du 14 janvier 2016 consid. 2.2 et les
références). Le fait qu’une activité soit de faible ampleur durant le délai-
cadre de cotisation ne suffit pas à en faire une activité accessoire. Il faut
encore qu’il y ait en parallèle une activité principale exercée dans le cadre
d’un contrat de travail (TF 8C_496/2019 du 30 septembre 2019 consid. 3 et
la référence citée).
La notion de salaire « obtenu normalement » au cours d'un ou
de plusieurs rapports de travail de l'art. 23 al. 1, 1re phrase, LACI et celle de
10J001
- 15 -
gain accessoire de l' doivent être examinées l'une en
relation avec l'autre : le gain qu'un assuré retire d'une activité exercée en
dehors de la durée normale de son travail ou qui sort du cadre ordinaire
d'une activité lucrative indépendante n'est pas obtenu normalement. En
raison de son caractère extraordinaire, un tel revenu n'est pas pris en
compte dans le gain assuré. L'idée sous-jacente à cette réglementation est
que l'assurance-chômage a seulement vocation à couvrir le risque lié à la
perte d'une activité salariée normale et usuelle, mais pas au-delà. Se
fondant sur les précisions apportées par les ATF 125 V 475 et 126 V 207
quant à la manière de fixer le gain assuré en cas d'activité accessoire
exercée parallèlement à une activité principale, la jurisprudence considère
de manière constante comme gain accessoire (à écarter du gain assuré) le
revenu tiré de l'activité qu'une personne exerçait avant son chômage en
plus d'un emploi à plein temps, même si ce revenu est proportionnellement
plus élevé ; en cas d'occupation de deux emplois simultanés à temps
partiel, est considéré comme gain accessoire la part des revenus résultant
des deux activités cumulées qui dépasse l'équivalent d'un emploi à plein
temps. En conséquence, les revenus tirés d'un ou plusieurs rapports de
travail avant le chômage dont le cumul reste en deçà d'un horaire de travail
à temps complet sont à prendre en considération dans le gain assuré dans
la mesure où ils ont été obtenus « normalement ». Cette conclusion
s'impose également du fait qu'il est admis qu'une personne qui cherche à
compléter le ou les emplois à temps partiel qu'elle occupe entre dans la
définition de personne partiellement sans emploi au sens de l'art. 10 al. 2
let. b LACI et peut prétendre à l'octroi d'indemnités de chômage pour autant
que l'ensemble des activités n'excède pas l'équivalent d'une activité à plein
temps (TF 8C_380/2023 du 18 juin 2024 consid. 4.4 et les références
citées).
5. a) Selon l’, la demande de restitution est régie
par l’, à l’exception des cas relevant des art. 55 et 59c bis al. 4
LACI, lesquels ne sont toutefois pas applicables en l’espèce.
Aux termes de l’art. 25 al. 1, première phrase, LPGA, les
prestations indûment touchées doivent être restituées. Les prestations
10J001
- 16 -
allouées sur la base d’une décision formellement passée en force et sur
laquelle une autorité judiciaire ne s’est pas prononcée sous l’angle matériel
ne peuvent toutefois être restituées que lorsque les conditions d’une
reconsidération () ou d’une révision procédurale (art. 53
al. 1 LPGA) sont remplies (ATF 142 V 259 consid. 3.2).
Les décisions et les décisions sur opposition formellement
passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre
subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux
moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant (révision
procédurale ; ).
b) Le principe posé à l’ s’applique également
lorsque les prestations à restituer n’ont pas été allouées par une décision
formelle, mais par une décision traitée selon la procédure simplifiée prévue
par l’. Après un laps de temps correspondant au délai
d’opposition contre une décision formelle, l’administration ne peut
demander la restitution des prestations allouées par une décision selon l’art.
51 LPGA et non contestée qu’aux conditions de la reconsidération ou de la
révision procédurale (ATF 129 V 110 consid. 1.1 ; voir à cet égard
TF 8C_375/2020 du 2 février 2021 consid. 4.3).
Cette procédure permet l’octroi de prestations sans qu’une
décision formelle avec motivation et indication des voies de droit ne soit
rendue. Le décompte des prestations versées est communiqué sous forme
de procédure simplifiée. Si l’acte rendu selon la procédure simplifiée n’a pas
été suivi d’une demande de décision formelle dans un délai raisonnable, il
acquiert force de chose décidée et devient opposable au destinataire (cf.
Rubin, op. cit., n° 18 ad ).
c) Au regard de l' et de la jurisprudence y relative,
la procédure de restitution de prestations implique trois étapes en principe
distinctes : une première étape sur le caractère indu des prestations, par
exemple sur le point de savoir si les conditions d'une reconsidération ou
d'une révision de la décision par laquelle celles-ci étaient allouées sont
10J001
- 17 -
réalisées ; une seconde étape sur la restitution en tant que telle des
prestations, qui comprend en particulier l'examen des effets rétroactifs ou
non de la correction à opérer en raison du caractère indu des prestations, à
la lumière de l'art. 25 al. 1, première phrase, LPGA et des dispositions
particulières et, le cas échéant, une troisième étape sur la remise de
l'obligation de restituer au sens de l'art. 25 al. 1, deuxième phrase, LPGA
(cf. et ; TF 9C_294/2023 du 20 décembre 2023 consid. 4.3 ;
9C_86/2014 du 5 juin 2014 consid. 3.2 et la référence citée ; 9C_678/2011
du 4 janvier 2012 consid. 5.2 et la référence citée).
L’autorité administrative est toutefois autorisée à regrouper les
deux premières étapes dans une seule décision et statuer sur la question
des prestations indues, la reconsidération ou révision d’une décision et
ordonner simultanément la restitution de l’indu (TF 9C_564/2009 du 22
janvier *** consid. 5.3 confirmé par TF 9C_23/2015 du 17 juin 2015 consid.
2).
d) En vertu de l'art. 25 al. 2, première phrase, LPGA en vigueur
depuis le 1er janvier 2021, le droit de demander la restitution s’éteint trois
ans après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait,
mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Il s’agit de
délais (relatif et absolu) de péremption, qui doivent être examinés d’office
(ATF 150 V 305 consid. 3.2 ; 148 V 217 consid. 2.1 ; 146 V 217 consid. 2.1).
6. a) En l’espèce, la recourante reproche principalement à
l’autorité intimée d’avoir considéré que le salaire réalisé pour son activité
auprès de la société J.________ SA était un gain intermédiaire, et non un gain
accessoire. D’après elle, cette activité, qui avait débuté durant son délai-
cadre de cotisation, perduré durant son délai-cadre d’indemnisation et
n’avait pas manifestement augmenté, répondait aux critères permettant de
le qualifier de gain accessoire. La recourante a en outre fait valoir qu’elle
s’était inscrite au chômage à 80 %, et non à 100 %, précisément pour
pouvoir conserver son emploi à 20 % auprès de J.________ SA. Elle était donc
légitimée à considérer que ce gain accessoire ne devait pas être pris en
compte dans son indemnisation, qui ne portait que sur sa disponibilité
10J001
- 18 -
restante de 80 %, de sorte qu’aucune prestation ne lui avait été versée à
tort.
b) Comme exposé ci-dessus, le gain accessoire revêt un
caractère extraordinaire, qui n’est pas assuré puisque l’assurance-chômage
a seulement pour vocation de couvrir le risque lié à la perte d’une activité
salariée normale et usuelle, mais pas au-delà ; il s’agit d’une activité
réalisée avant la période de chômage en plus d’un emploi à plein temps.
Lorsque, comme en l’espèce, l’assuré occupe deux empois simultanément
à temps partiel – peu importe que l’une de ces activités ne soit que de faible
ampleur –, est considéré comme gain accessoire la part des revenus
résultant des deux activités cumulées qui dépasse l’équivalent d’un temps
plein (cf. consid. 3c supra). A l’instar de ce que relève l’intimée dans ses
écritures, lorsqu’un assuré exerce plusieurs activités à temps partiel et en
perd un, les revenus issus des emplois restants doivent être considérés
comme des gains intermédiaires ; le gain assuré est alors calculé sur le total
des revenus réalisés avant l’entrée au chômage (Bulletin LACI IC, ch. C124).
c) En l’occurrence, contrairement à ce qu’elle allègue, il n’est
pas établi que la recourante exerçait une activité à 100 % entre ses deux
emplois avant sa période de chômage. En effet, son contrat de travail conclu
avec le F.________ fixait son taux d’activité à 70 %, tandis que celui conclu
avec J.________ SA ne prévoyait aucun taux d’activité déterminé, celui-ci
étant variable en fonction de « la charge des mandats ».
En s’inscrivant au chômage à un taux de 80 % et compte tenu
du faible revenu tiré de son activité auprès de J.________ SA, il apparaît
vraisemblable que ce taux corresponde à la somme de ses deux activités.
En outre, dès lors que l’assurée exerçait simultanément deux activités à
temps partiel, dont le taux cumulé n’excédait pas l’équivalent d’un emploi
à plein temps, c’est à juste titre que l’intimée a, dès l’ouverture du dossier,
qualifié le revenu tiré de l’activité auprès de J.________ SA de gain
intermédiaire et fixé le gain assuré à 7'584 fr. en tenant compte tant du
revenu réalisé auprès du F.________ que de celui réalisé auprès de J.________
SA (cf. tableaux de calcul du gain assuré produits par l’intimée).
10J001
- 19 -
Le fait que l’activité en cause ait pris une certaine ampleur, les
revenus réalisés s’élevant à 2'712 fr. 90 en 2021, à 2'591 fr. 65 en 2022 et
à 4'540 fr. en 2023, n’est pas déterminant en l’espèce pour la qualification
du gain réalisé. Au regard des éléments qui précèdent, l’intégralité de ce
gain doit en effet être qualifiée de gain intermédiaire.
d) Compte tenu de ce qui précède, il incombait effectivement à
la recourante d’annoncer tout gain intermédiaire réalisé par son activité
auprès de J.________ SA par le biais du formulaire IPA, afin que l’intimée
puisse calculer correctement les indemnités journalières dues. Les
formulaires IPA des mois d’octobre à décembre 2023 ne font toutefois pas
mention des salaires mensuels bruts de 1'513 fr. 45 réalisés par l’intéressée
et attestés par les fiches de salaire des mois concernés. Ainsi, la découverte
subséquente, en février 2025, par l’autorité intimée, de ce gain
intermédiaire total de 4'540 fr. constitue un fait nouveau important au sens
de l’ justifiant une révision des décomptes relatifs aux mois
d’octobre à décembre 2023, qui constituent des décisions traitées selon la
procédure simplifiée prévue par l’ (cf. consid. 4a et b supra).
La recourante n’ayant pas droit à l’intégralité des indemnités
journalières qui lui ont été versées du 1er octobre au 31 décembre 2023,
c’est à juste titre que l’intimée a procédé à la révision des décomptes –
entrés en force – rendus les 17 novembre 2023, 5 et 21 décembre 2023, en
en rendant de nouveaux le 27 mars 2025.
Quant à l’allégation de la recourante selon laquelle le revenu
réalisé en 2023 auprès de J.________ SA équivaut en réalité à du travail
réalisé tout au long de cette année, elle n’est pas rendue vraisemblable. Les
fiches de salaire et l’extrait de compte individuel AVS démontrent en effet
le versement de ces salaires en octobre, novembre et décembre 2023, de
tel sorte que seuls ces mois sont susceptibles d’être soumis à révision.
7. La recourante invoque une violation du principe de la bonne foi,
en ce sens que sa conseillère en placement ORP l’aurait encouragée à
10J001
- 20 -
s’inscrire à 80 % au chômage et non à 100 %, afin qu’elle puisse continuer
son « activité accessoire » à 20 %, sans la renseigner sur les risques et les
conséquences de ce procédé.
a) L' – disposition étroitement liée au principe
constitutionnel d'après lequel les organes de l'Etat et les particuliers doivent
agir conformément au principe de la bonne foi (cf. .) – prévoit
que dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les
organes d’exécution des diverses assurances sociales sont tenus de
renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations (al. 1) et
que chacun a le droit d’être conseillé, en principe gratuitement, sur ses
droits et obligations (al. 2, 1ère phrase).
Le devoir de conseil de l’assureur social au sens de l’art. 27 al.
2 LPGA comprend l’obligation d’attirer l’attention de la personne intéressée
sur le fait que son comportement pourrait mettre en péril la réalisation de
l’une des conditions du droit aux prestations. Les conseils ou
renseignements portent sur les faits que la personne qui a besoin de
conseils doit connaître pour pouvoir correctement user de ses droits et
obligations dans une situation concrète face à l’assureur. Le devoir de
conseil s’étend non seulement aux circonstances de fait déterminantes,
mais également aux circonstances de nature juridique ; son contenu dépend
de la situation concrète dans laquelle se trouve l’assuré, telle qu’elle est
reconnaissable pour l’administration (ATF 131 V 472 consid. 4.3 ; TF
9C_865/*** du 8 juin 2011 consid. 5.1).
L’ n’exige toutefois pas que l’administration donne
des réponses à toutes les questions théoriques possibles, et ce afin de ne
pas submerger les assurés d’informations inutiles (TF 8C_899/2009 du 22
avril 2020 consid. 4.2). Par ailleurs, les assurés doivent solliciter les
renseignements nécessaires lorsqu’ils peuvent raisonnablement penser
qu’ils s’apprêtent à mettre leurs droits en péril (TF 8C_66/2012 du 14 août
2012 consid. 3).
10J001
- 21 -
Le défaut de renseignement dans une situation où une
obligation de renseigner est prévue par la loi ou lorsque les circonstances
concrètes du cas particulier auraient commandé une information de
l’assureur, est assimilée à une déclaration erronée qui peut, sous certaines
conditions, obliger l’autorité – ou l’assureur – à consentir à un administré un
avantage auquel il n’aurait pas pu prétendre en vertu du principe de la
protection de la bonne foi découlant de l’. D’après la jurisprudence,
il faut que l’autorité soit intervenue dans une situation concrète à l’égard
de personnes déterminées (a), qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans
les limites de ses compétences (b) et que l'administré n'ait pas pu se rendre
compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu (c). Il
faut également que celui-ci se soit fondé sur les assurances ou le
comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles
il ne saurait renoncer sans subir de préjudice (d) et que la réglementation
n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (e). Ces
principes s'appliquent par analogie au défaut de renseignement, la
condition (c) devant toutefois être formulée de la façon suivante : que
l'administré n'ait pas eu connaissance du contenu du renseignement omis
ou que ce contenu était tellement évident qu'il n'avait pas à s'attendre à
une autre information (ATF 131 V 472 consid. 5 ; ATF 131 II 627 consid. 6.1
et les références citées ; TF 8C_433/2014 du 16 juillet 2015 consid. 3).
b) En l’occurrence, comme examiné précédemment, il n’est pas
établi que la recourante travaillait avant son entrée au chômage à 100 %, à
savoir 80 % pour le F.________ et 20 % pour J.________ SA ; elle exerçait en
effet une activité à 70 % pour le F.________ et une activité « sur appel », dont
le taux était variable, pour son second employeur. L’argumentaire de la
recourante tombe ainsi à faux pour ce premier motif déjà.
A cela s’ajoute qu’aucun élément au dossier de l’intimée ne
permet de retenir, au degré de vraisemblance requis, que la conseillère en
placement de l’ORP aurait donné à l’intéressée une quelconque assurance
quant à la qualification du gain réalisé auprès de J.________ SA. Dans le
courrier électronique adressé à l’assurée à une date inconnue dont celle-ci
se prévaut, la conseillère indique en effet uniquement qu’elles ont échangé
10J001
- 22 -
de manière transparente au sujet du gain intermédiaire et du gain
accessoire, sans toutefois préciser le contenu de leurs échanges sur ce
point.
Il sied d’ailleurs de relever qu’il ressort de la décision sur la
demande de remise rendue le 24 juin 2026 par la DGEM – produite lors de
l’échange d’écritures – que, lors de son premier entretien de conseil et de
contrôle à l’ORP du 12 janvier 2023, l’assurée a dûment été informée que
le revenu réalisé auprès de J.________ SA constituait un gain intermédiaire.
Partant, le grief de l’intéressée, si tant est qu’il soit pertinent in
casu, doit être rejeté.
c) On relèvera en outre que les difficultés financières invoquées
par la recourante ne lui sont d’aucun secours dans le cadre de la présente
procédure. En effet, celles-ci ne constituent pas un critère pertinent pour
déterminer le montant à restituer, lequel doit être calculé sur la seule base
des éléments prévus par la loi, en particulier du gain assuré et du gain
intermédiaire. Les éventuelles difficultés financières de la recourante, de
même que sa bonne foi, pourront en revanche être invoquées dans le cadre
d’une éventuelle demande de remise au sens de l’art. 25 al. 1, deuxième
phrase, LPGA. Il appartiendra à la recourante, le cas échéant, de déposer
une telle demande une fois la décision sur opposition litigieuse devenue
exécutoire.
8. a) La recourante ne remet pas en cause le calcul du montant
réclamé à titre de restitution de 6'589 fr. 05. Ce montant interpelle
toutefois, dans la mesure où il est supérieur au gain intermédiaire réalisé
pour la période litigieuse, qui s’élève à 4'540 francs. Vérifié d’office, le
montant du trop perçu doit être rectifié, comme il suit.
Il ressort en effet des décomptes originaux d’indemnités
journalières pour les mois d’octobre à décembre 2023, produits par
l’intimée à la demande de la Cour de céans, que la recourante a perçu, en
sus des indemnités journalières, des allocations familiales et de formation
10J001
- 23 -
professionnelle pour ses trois enfants. Or ces allocations n’ont pas été prises
en compte par la Caisse lors de la rectification des décomptes. Les
nouveaux décompts du 27 mars 2025 doivent dès lors être corrigés afin
d’intégrer les allocations auxquelles la recourante avait droit, ce dernier
point n’étant pas remis en question par l’intimée. Le montant des
indemnités dues doit ainsi être déterminé comme suit :
Octobre 2023 :
4'948 fr. 90 d’indemnités journalières
+ 709 fr. 70 d’allocations familiales et de formation
professionnelle
− 598 fr. 10 de charges sociales (10,57 %)
− 5 fr. 35 de prime de risque LPP
= 5'055 fr. 15 d’indemnités dues.
Novembre 2023 :
4'669 fr. 30 d’indemnités journalières
+ 1'103 fr. 25 d’allocations familiales et de formation
professionnelle
− 610 fr. 15 de charges sociales (10,57 %)
− 5 fr. 15 de prime de risque LPP
= 5'157 fr. 25 d’indemnités dues.
Décembre 2023 :
4'669 fr. 30 d’indemnités journalières
+ 1'103 fr. 25 d’allocations familiales et de formation
professionnelle
− 610 fr. 15 de charges sociales (10,57 %)
− 5 fr. 15 de prime de risque LPP
= 5'157 fr. 25 d’indemnités dues.
En comparant ces montants aux indemnités effectivement
versées par la Caisse, on obtient le trop-perçu pour chacun des mois
concernés. Ainsi, pour octobre 2023, la recourante a perçu 6'205 fr. 75, alors
que le montant effectivement dû s’élevait à 5'055 fr. 15 ; le trop-perçu est
10J001
- 24 -
dès lors de 1'150 fr. 60. Pour novembre 2023, les indemnités versées se
sont élevées à 6'349 fr. 45, contre 5'157 fr. 25 effectivement dus, soit un
montant indu de 1'192 fr. 20. Il en va de même pour décembre 2023, pour
lequel le trop-perçu s’élève également à 1'192 fr. 20. Le montant total
indûment versé durant la période litigieuse s’établit ainsi en réalité à 3'535
francs.
b) On relèvera encore que l’intimée semble avoir produit un
décompte qui n’est pas le dernier établi pour le mois d’octobre 2023. En
effet, il ressort du décompte correctif du 27 mars 2025 qu’un décompte
daté du 17 novembre 2023 fixait à 6'651 fr. 80 le montant des prestations
dues pour ce mois, de sorte que le décompte produit par l’intimée, daté du
2 novembre 2023 et faisant état de prestations à hauteur de 6'205 fr. 75,
n’était manifestement pas le plus récent.
Cette circonstance ne fait toutefois pas obstacle au calcul du
trop-perçu tel qu’élaboré ci-dessus sur la base du montant de 6'205 fr. 75.
En effet, la différence de 446 fr. 05 (6'651 fr. 80 – 6'205 fr. 75) entre les
deux décomptes ne saurait correspondre à des indemnités journalières
supplémentaires, dès lors que la recourante avait déjà perçu, pour le mois
d’octobre 2023, le nombre maximal de vingt-deux indemnités journalières
correspondant aux jours contrôlés de ce mois. Cette différence correspond
ainsi manifestement à des allocations familiales ou de formation
professionnelle supplémentaires, lesquelles sont, en tout état de cause,
dues à la recourante. Il demeure dès lors possible de procéder au calcul du
trop-perçu en se fondant sur le décompte du 2 novembre 2023.
c) Au vu de ce qui précède, le montant à restituer par la
recourante tel que calculé par l’intimée s’avère erroné et doit être corrigé
par le biais du présent arrêt.
9. a) En définitive, le recours doit être partiellement admis et la
décision sur opposition litigieuse réformée, en ce sens que le montant à
restituer ne s’élève pas à 6'589 fr. 05, mais à 3'535 francs.
10J001
- 25 -
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f
bis LPGA).
c) Vu le sort de ses conclusions, la recourante a droit à une
indemnité de dépens réduite à titre de participation aux honoraires de son
conseil (). Il convient d’arrêter cette indemnité à 800 fr.,
débours et TVA compris ( et [tarif du 28 avril 2015 des frais
judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]),
compte tenu de l’importance et de la complexité du litige, et de la mettre
intégralement à la charge de l’intimée.
Par ces motifs,
le juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est partiellement admis.
II. La décision sur opposition rendue le 27 octobre 2025 par la
Caisse de chômage E.________ est réformée en ce sens que le
montant des prestations indûment versées à restituer s’élève à
3'535 fr. (trois mille cinq cent trente-cinq francs).
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV. La Caisse de chômage E.________ versera à B.________ une
indemnité de 800 fr. (huit cents francs) à titre de dépens réduits.
Le juge unique : La greffière :
10J001
- 26 -
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- Me Stefano Fabbro (pour B.________),
- Caisse de chômage OCS,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des . Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne)
dans les trente jours qui suivent la présente notification ().
La greffière :
10J001
Referenzen
Bestimmungsliste
- 709Qualification du gain intermédiaire