ATA/904/2026
GE Cour de justice
Ausschluss von öffentlichen Beschaffungen wegen Schwarzarbeit
Veröffentlicht am 23. September
Entschieden am 20. August
Der Volltext wird in der Originalsprache angezeigt (Französisch).
RÉPUBLIQUE ET
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1901/2026-EXPLOI
ATA/904/2026
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 20 août 2026
1ère section
dans la cause
A______ Sàrl
recourante
représentée par Me Yves RAUSIS, avocat
contre
DIRECTION DE LA POLICE DU COMMERCE ET DE LUTTE CONTRE LE
TRAVAIL AU NOIR
intimée
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EN FAIT
A. a. A______ Sàrl, inscrite au registre du commerce de Genève depuis le
______ 2017, a pour buts l'étude, le conseil, la conception, l'exécution de travaux
de construction, la réalisation et la maintenance de toute installation de production
et de distribution de chaleur ainsi que l'entretien et le dépannage de toutes
installations.
b. Son associé gérant président est B______.
B. a. Par ordonnance pénale du 30 septembre 2022, faisant suite à une opposition à une
ordonnance pénale rendue le 8 juillet 2022, le Ministère public de la République et
canton de Genève (ci-après : MP) a condamné B______, en sa qualité d’associé
gérant de A______ Sàrl, pour violation des art. 116 al. 1 let. a et 117 al. 1 de la loi
fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) à
une peine pécuniaire de 120 jours-amendes à CHF 100.- le jour-amende, avec sursis
et délai d’épreuve de trois ans, ainsi qu’à une amende immédiate de CHF 2'400.-.
B______ avait notamment employé un travailleur étranger (C______),
intentionnellement, alors que celui-ci ne disposait d’aucune autorisation d’exercer
une activité lucrative, à tout le moins entre une date indéterminée en juillet 2021 et
le 3 juin 2022, soit pour une durée de plus de dix mois au minimum.
L’ordonnance pénale n’a pas fait l’objet d’une opposition.
b. Par décision du 14 décembre 2023, rendue sur la base de ladite ordonnance, la
direction de la police du commerce et de lutte contre le travail au noir
(ci-après : PCTN) a exclu A______ Sàrl des marchés publics aux niveaux
communal, cantonal et fédéral, pour une durée de huit mois.
Cette décision n’a pas fait l’objet d’un recours.
c. Par ordonnance pénale du 10 octobre 2025, le MP a condamné B______, en sa
qualité d’associé gérant de A______ Sàrl, pour violations de l’,
commises à réitérées reprises, à une peine pécuniaire de 180 jours-amendes à CHF
110.- le jour-amende, sans sursis.
B______ avait employé cinq « nouveaux » travailleurs étrangers, alors qu’ils ne
disposaient d’aucune autorisation d’exercer une activité lucrative en Suisse, à tout
le moins et respectivement :
-
du 16 avril 2018 au 20 août 2025 pour le premier travailleur, soit une durée de
sept ans et quatre mois ;
-
du 21 octobre 2019 au 20 août 2025 pour le deuxième travailleur, soit une durée
de cinq ans et dix mois ;
-
du 4 juin 2021 au 17 juillet 2024 pour le troisième travailleur (C______), soit
une durée de trois ans et un mois ;
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-
du 18 juillet 2023 au 20 août 2025 pour le quatrième travailleur, soit une durée
de deux ans et un mois ;
-
du 8 janvier 2024 au 31 mai 2025 pour le cinquième travailleur, soit une durée
d’un an et quatre mois.
La peine était partiellement complémentaire à celle prononcée le 30 septembre
2022, de sorte à ne pas punir le prévenu plus sévèrement que si les diverses
infractions avaient fait l’objet d’un seul jugement, les infractions ayant été
commises pour partie antérieurement à la condamnation prononcée. En outre, le
sursis accordé le 30 septembre 2022 n’était pas révoqué, vu le prononcé de la peine
ferme, permettant d’espérer que le prévenu ne réitérerait pas ses agissements
condamnables.
d. L’ordonnance pénale n’a pas fait l’objet d’une opposition.
e. Par courrier du 6 février 2025, la PCTN a informé A______ Sàrl de l’ouverture
à son encontre d’une procédure d’interdiction des marchés publics et de réduction
des subventions, vu le prononcé de l’ordonnance pénale du 10 octobre 2025. Elle
lui a imparti un délai pour faire valoir ses observations.
f. La société ne s’est pas manifestée dans le délai imparti.
g. Par décision du 23 avril 2026, la PCTN a exclu A______ Sàrl des marchés
publics communaux, cantonaux et fédéraux pour une durée de 30 mois et a ordonné
la communication de cette décision au secrétariat d’État à l’économie (ci‑après :
SECO).
B______avait fait l’objet, en sa qualité de représentant de sa société, d’une nouvelle
condamnation pénale le 10 octobre 2025, pour violation de l’,
condamnation définitive et exécutoire. La PCTN était dès lors en droit de se fonder
sur l’ordonnance pénale et de considérer que A______ Sàrl avait persisté à
employer, intentionnellement, cinq travailleurs, alors qu’ils ne disposaient pas de
l’autorisation de travail nécessaire, durant une période cumulée de 18 années et huit
mois (pour C______, seule la période du 4 juin 2022 au 17 juillet 2024 était prise
en compte, B______ ayant déjà été condamné en lien avec cet emploi pour la
période de juillet 2021 au 3 juin 2022). Les faits présentaient une certaine gravité,
au vu notamment du nombre et de la durée des emplois sans autorisation. B______
avait déjà été condamné pour violation de l’ pour avoir déjà employé à
tout le moins un travailleur sans autorisation, ainsi que par l’autorité administrative
le 14 octobre 2023 par une décision d’exclusion des marchés publics.
Il se justifiait ainsi de prononcer l’exclusion des marchés publics, et la durée de
celle-ci était fixée à 30 mois, au vu de la gravité des infractions commises, et en
l’absence d’élément probant démontrant qu’une telle mesure toucherait la société
d’une manière démesurée.
C. a. Par acte remis à la poste le 20 mai 2026 et adressé à la PCTN, A______ Sàrl a
interjeté recours contre cette décision.
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Elle ne contestait pas les faits retenus à son encontre. Néanmoins, la durée de
l’exclusion apparaissait disproportionnée au regard des mesures correctives
immédiatement mises en œuvre afin d’éviter toute récidive, du paiement intégral de
la sanction pénale et de sa collaboration avec les autorités. De plus, les travailleurs
concernés avaient toujours été déclarés, les charges sociales et les impôts avaient
été payés et les salaires minimums avaient été respectés.
b. La PCTN a transmis le recours à la chambre administrative de la Cour de justice
(ci-après : la chambre administrative) pour raison de compétence.
c. La PCTN a conclu au rejet du recours, persistant dans les termes de sa décision.
d. Dans sa réplique, la recourante a relevé que la sanction était disproportionnée au
regard de ses effets négatifs et anticipés sur ses activités et compte tenu des
sanctions plus clémentes prononcées dans des cas similaires ainsi que de
l’appréciation des autorités pénales, qui avaient retenu un pronostic favorable quant
à son comportement futur.
e. Sur ce, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées.
D. a. Le 4 mai 2026, la recourante a été invitée à participer à un marché public, avec
délai d’inscription au 11 mai 2026.
b. Le 4 juin 2026, faisant suite à une demande de la recourante du même jour,
l’OCIRT a refusé de lui délivrer une « attestation OCIRT », l’entreprise étant sous
le coup d’une procédure d’exclusion des marchés publics. Seule l’annulation de la
décision du 23 avril 2026 permettrait la délivrance de l’attestation.
EN DROIT
1.
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable
(art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ;
art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 -
LPA - E 5 10 ; art. 47 al. 1 de la loi sur l'inspection et les relations du travail du
12 mars 2004 - LIRT - J 1 05).
2.
Le litige porte sur la conformité au droit de la décision d’exclusion de la recourante
des marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour une durée de
30 mois.
3.
La recourante conteste la proportionnalité de la mesure prononcée à son encontre.
3.1 Invocable tant par les personnes physiques que morales, la liberté économique
(art. 27 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 -
Cst. - RS 101) protège toute activité économique privée, exercée à titre
professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 143 II 598
consid. 5.1 ; 143 I 403 consid. 5.6.1). Comme tout droit fondamental, la liberté
économique peut être restreinte aux conditions de l'. Selon cette
disposition, toute restriction d'un droit fondamental doit reposer sur une base légale
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(al. 1), être justifiée par un intérêt public prépondérant (al. 2) et respecter le principe
de proportionnalité (al. 3).
3.2 Le 1er janvier 2008 est entrée en vigueur la loi fédérale concernant des mesures
en matière de lutte contre le travail au noir du 17 juin 2005 (LTN - RS 822.41).
Dans son message, le Conseil fédéral a relevé que le travail au noir devait être
combattu pour des raisons économiques, sociales, juridiques et éthiques ; la lutte
contre ce phénomène passait par une politique de répression ; il existait déjà de
nombreux instruments législatifs susceptibles de favoriser cette lutte, mais il fallait
les compléter avec la loi sur le travail au noir. Le projet de loi prévoyait une série
de mesures pour accroître la répression trop lacunaire (Message du Conseil fédéral
concernant la loi fédérale contre le travail au noir du 16 janvier 2002, FF 2002 3371,
p. 3372). L’emploi clandestin de travailleurs étrangers, en violation des dispositions
du droit des étrangers, était une forme de travail au noir (FF 2002 3371, p. 3374).
Outre l’aggravation des sanctions pénales et administratives prévues par les
diverses législations topiques, la LTN introduisait une nouvelle mesure répressive,
tendant à l’exclusion des procédures d’adjudication des marchés publics (FF 2002
3371 p. 3403 et 3404).
3.3 En cas de condamnation entrée en force d’un employeur pour cause de
non-respect important ou répété des obligations en matière d’annonce et
d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les
étrangers, l’autorité cantonale compétente exclut l’employeur concerné des futurs
marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour cinq ans au plus ;
elle peut par ailleurs diminuer de manière appropriée, pour cinq ans au plus, les
aides financières qui sont accordées à l’employeur concerné ().
L’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT), soit
pour lui la PCTN, prononce les sanctions prévues par l' (art. 39D al. 1
LIRT et 77 let. a du règlement d’application de la loi sur l'inspection et les relations
du travail du 23 février 2005 - RIRT - J 1 05.01).
L’ prévoit aussi que l’autorité compétente communique une copie de sa
décision au SECO (al. 2). Le SECO établit une liste des employeurs faisant l’objet
d’une décision entrée en force d’exclusion des marchés publics ou de diminution
des aides financières. Cette liste est accessible au public (al. 3).
3.4 L'application de l' suppose la réunion de deux conditions
cumulatives, soit une condamnation entrée en force d'un employeur pour infraction
aux obligations d'annonce et d'autorisation de travail qui lui incombent notamment
en vertu de la LEI (cf. réprimant l'emploi d'étrangers sans autorisation),
ainsi que le caractère important ou répété du non-respect desdites obligations.
Il ressort de la formulation alternative de cette seconde condition qu'un employeur
qui commet plusieurs infractions successives à ses devoirs découlant de la LEI est
passible de la sanction prévue à l', indépendamment de l'importance de
celles-ci (arrêt du Tribunal fédéral 2C_253/2025 du 20 août 2025 consid. 4.1).
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3.5 Fait en principe l'objet d'une condamnation pénale pour infraction à l'art. 117
LEI non pas l’entreprise, mais l'organe qui agit dans un rapport de représentation.
Une telle condamnation visant la personne physique qui agit au sein de l'entreprise
dans la qualité précitée ne permet pas à ladite entreprise – qui est l'employeur au
sens de l' – d'échapper à la sanction prévue par cette dernière
disposition (arrêt du Tribunal fédéral 2C_253/2025 précité consid. 4.2).
3.6 Dans l’interprétation de la notion de « non-respect important » de l’art. 13 al. 1
LTN, la chambre administrative se réfère notamment à la notion de « cas grave »
au sens de l’, lequel punit en matière de législation sur les
étrangers, dans les cas graves, d’une peine privative de liberté de trois ans au plus
ou d’une peine pécuniaire, quiconque a, notamment, employé intentionnellement
un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse. Selon
la doctrine, l’existence d’un cas grave au sens de l’ doit se juger à
la lumière de l’ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas ; il peut
y avoir cas grave lorsque l’auteur emploie un grand nombre d’étrangers sans
autorisation, lorsqu’il impose des conditions de travail inacceptables ou lorsqu’il
profite d’une situation de gêne ou de dépendance pour contraindre l’étranger à
travailler (ATA/395/2026 du 23 avril 2026 consid. 2.1 ; ATA/39/2026 du 13 janvier
2026 consid. 2.5 et les références citées).
3.7 La LTN n’opère aucune distinction entre les notions de travail au noir et de
travail au gris, que l’on considère, dans l’acception courante, comme la situation
dans laquelle un employeur engage un ressortissant étranger sans autorisation de
séjour tout en s’acquittant des charges sociales. Le travail au gris ne constitue dès
lors pas une forme atténuée de travail au noir dans le cadre de cette loi, la simple
occupation d’un travailleur étranger sans respecter les devoirs d’annonce et
d’autorisation imposés par la législation sur les étrangers suffisant à retenir la
qualification de travail au noir (ATA/337/2026 du 10 avril 2026 consid. 3.5 ;
ATA/39/2026 précité consid. 3.4 ; ATA/1187/2024 du 9 octobre 2024 consid. 3.2).
3.8 Selon l’, quiconque, intentionnellement, emploie un étranger
qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse ou a recours, en
Suisse, à une prestation de services transfrontaliers d’une personne qui n’a pas
l’autorisation requise est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou
d’une peine pécuniaire. Dans les cas graves, la peine sera une peine privative de
liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire.
3.9 Lorsque le complexe de fait soumis au juge administratif a fait l’objet d’une
procédure pénale, le juge administratif est en principe lié par le jugement pénal,
notamment lorsque celui-ci a été rendu au terme d’une procédure publique ordinaire
au cours de laquelle les parties ont été entendues et des témoins interrogés (arrêt du
Tribunal fédéral 1C_202/2018 du 18 septembre 2018 consid. 2.2 ; ATA/1083/2023
du 3 octobre 2023 consid. 2.6). Il convient d’éviter autant que possible que la
sécurité du droit soit mise en péril par des jugements opposés, fondés sur les mêmes
faits (ATF 137 I 363 consid. 2.3.2). Le juge administratif ne peut s’écarter du
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jugement pénal que lorsque les faits déterminants pour l'autorité administrative
n'ont pas été pris en considération par le juge pénal, lorsque des faits nouveaux
importants sont survenus entre-temps, lorsque l'appréciation à laquelle le juge pénal
s'est livré se heurte clairement aux faits constatés, ou encore lorsque le juge pénal
ne s'est pas prononcé sur toutes les questions de droit (ATF 139 II 95 consid. 3.2 ;
136 II 447 consid. 3.1).
3.10 Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les
limites de son pouvoir d'appréciation, se fonde sur des considérations qui manquent
de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables,
ou viole des principes généraux du droit tels que l’interdiction de l’arbitraire et de
l’inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la
proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; 123 V 150 consid. 2).
Le principe de la proportionnalité, garanti par les et ., exige
qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de
l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive
(règle de la nécessité) ; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé
et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés
compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des
intérêts ; ATF 149 I 49 consid. 5.1; 146 I 157 consid. 5.4 et les arrêts cités).
3.11 Selon la jurisprudence constante, l’administration doit faire preuve de sévérité
afin d’assurer le respect de la loi (ATA/670/2026 du 30 juin 2026 consid. 3.3 et les
arrêts cités). En outre, l’autorité qui prononce une mesure administrative ayant le
caractère d’une sanction doit faire application des règles contenues aux art. 47 ss
du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0 ; principes applicables
à la fixation de la peine ; ATA/652/2026 du 25 juin 2026 consid. 8.1.1). La
culpabilité doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents,
qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le
caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution ; du point de vue subjectif,
sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et
les buts de l'auteur. À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs
liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la
réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales,
situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine,
de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale
(ATF 149 IV 217 consid. 1.1 ; 141 IV 137 consid. 9.1 ; 141 IV 61 consid. 6.1.1 ;
arrêt du Tribunal fédéral 6B_340/2026 du 8 juillet 2026 consid. 2.1).
3.12 L'autorité cantonale compétente au sens de l' dispose d'un
large pouvoir d'appréciation dans la fixation de la quotité de la mesure d'exclusion
des marchés publics (Guerric RIEDI, Les aspects sociaux des marchés publics, en
particulier la protection des travailleurs, in Marchés publics 2016, p. 337).
Toutefois, pour apprécier le caractère proportionné de la sanction, il faut tenir
compte de l'objectif visé par l'. Or, il ressort du Message relatif à
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la LTN que le Conseil fédéral, en introduisant dans le cadre de ladite loi une telle
mesure, entendait souligner la gravité de l'infraction du travail au noir. Il en espérait
qu'en pratique les autorités judiciaires infligeraient ainsi des peines « plus en
adéquation avec la gravité réelle des infractions commises », afin que la sanction
ait l'effet dissuasif souhaité. Le but était ainsi de faire en sorte que le travail au noir
ne soit pas profitable (FF 2002 3371 ch. 1.2.4). Dans ce sens, le prononcé de la
mesure d'exclusion devait se baser sur les décisions définitives communiquées par
les autorités compétentes, étant précisé que la durée de l'exclusion dépendrait
« évidemment de la gravité des infractions constatées » (FF 2002 3371
ch. 1.2.4.1.4). La gravité intrinsèque des infractions à la législation sur les
assurances sociales ou les étrangers commises doit ainsi être comprise comme un
critère important influençant la durée de l'exclusion prononcée (arrêt du Tribunal
fédéral 2C_253/2025 du 20 août 2025 consid. 5.4.1).
3.13 En matière de sanctions pénales, le condamné peut certes en principe faire
valoir une inégalité de traitement injustifiée. Toutefois, les comparaisons ne sont
possibles que dans des cas limités, en règle générale lorsque plusieurs coaccusés
sont jugés dans la même procédure pour des infractions commises en commun
(ATF 121 IV 202 consid. 2d/bb ; 116 IV 292). Dans les autres cas, toute
comparaison d'une affaire à une autre est délicate vu les nombreux paramètres
entrant en ligne de compte pour la fixation de la peine. Le principe de
l'individualisation des peines et le large pouvoir d'appréciation reconnu en cette
matière à l'autorité cantonale peuvent conduire à une certaine inégalité, inhérente
au système et qui est acceptée par le législateur (ATF 141 IV 61 consid. 6.3.2).
Au demeurant, les cas qui apparaissent semblables peuvent se distinguer sur des
points essentiels pour la fixation de la peine (ATF 123 IV 150 consid. 2a ; arrêt du
Tribunal fédéral 1C_191/2021 du 21 mars 2022 consid. 3.3.2 ; ATA/1094/2025 du
7 octobre 2025 consid. 7.5 et les arrêts cités).
3.14 Dans sa jurisprudence récente concernant l’application de l’
dans le cas d’une infraction unique, la chambre administrative a confirmé
l’exclusion des marchés publics :
-
d’une durée de seize mois pour un recourant ayant employé deux personnes
dépourvues de permis durant 13.5 mois (ATA/930/2024 du 5 août 2024
consid. 3) ;
-
d’une durée de seize mois dans le cas d’une infraction concernant trois
travailleurs engagés sans permis, ayant travaillé 38.5 mois au total durant un
peu moins de deux ans (ATA/376/2025 du 3 avril 2025) ;
-
pour l’emploi d'un étranger sans autorisation un peu plus de dix mois, mais la
chambre administrative a réduit la durée de l’exclusion de seize à dix mois pour
tenir compte de la faute et de l’absence d’antécédents (ATA/1348/2024 du
12 novembre 2024 consid. 2.7) ;
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-
pour l’emploi d'un étranger sans autorisation durant 17 mois, mais la chambre
administrative a réduit la durée de la mesure de 24 à 18 mois pour tenir compte
de la faute et du paiement des charges sociales (ATA/1497/2024 du
20 décembre 2024) ;
-
d’une durée de dix mois pour une société ayant engagé un ressortissant étranger
sans autorisation de travail durant près de six mois (ATA/39/2026 précité).
3.14.1 En outre, dans un arrêt du 5 septembre 2023 (ATA/971/2023), cité par la
recourante, la chambre administrative a confirmé l’exclusion, à l’endroit d’une
société, des marchés publics pour une durée de 24 mois. Ladite société avait été
condamnée pour avoir employé 39 travailleurs étrangers qui ne disposaient
d’aucune autorisation de travail, pendant une période de deux ans (consid. 4).
Dans la fixation de la peine, il avait été tenu compte de ses quatre précédentes
condamnations, depuis le 4 septembre 2015, dont le 12 octobre 2017, pour violation
des art. 87 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre
1946 (LAVS - RS 831.10) et 76 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 (LPP - RS 831.40), et le
14 décembre 2020 pour violation de l’ (partie en fait, let. A.b).
3.14.2 Dans un arrêt du 9 octobre 2024 (ATA/1187/2024), cité par la recourante, la
chambre administrative a réduit de 20 à seize mois la durée d’exclusion des marchés
publics d’une société qui avait employé quatre travailleurs sans autorisation du
1er octobre 2018 au 30 novembre 2021, soit une période de trois ans et deux mois,
et pour une durée cumulée de huit ans et neuf mois (consid. 2.9). Quand bien même
la sanction était fondée dans son principe, sa nature et sa quotité, elle avait été mise
en œuvre par la PTCN durant la procédure devant la chambre de céans (publication
du nom de l’entreprise sur la liste des entreprises en infraction) et alors que le
recours produisait un effet suspensif. Bien que l’erreur eût rapidement été réparée,
il ne pouvait être exclu que la sanction avait déjà produit des effets sur l’activité de
la société, et quand bien même ceux-ci ne pouvaient être quantifiés, la mesure avait
de facto produit un effet anticipé qui ne pouvait être pris en compte que par la
réduction de sa durée, qui était portée ex aequo et bono de 20 à seize mois
(consid. 3.2).
3.14.3 Dans un arrêt du 11 avril 2025 (ATA/408/2025, confirmé par le Tribunal
fédéral [arrêt du Tribunal fédéral 2C_253/2025 du 20 août 2025]), également cité
par la recourante, la chambre administrative a confirmé l’exclusion, à l’endroit
d’une société, des marchés publics pour une durée de 12 mois. Ladite société avait
été condamnée pour avoir employé quatorze travailleurs étrangers qui ne
disposaient d’aucune autorisation de travail, pendant une période cumulée de
sept ans et 3.5 mois (consid. 3.7). À la lumière de la jurisprudence de la chambre
administrative,
en
particulier
l’ATA/21/2017,
concernant
l’emploi
de
treize travailleurs sans autorisation pour une durée cumulée de presque quatre ans,
sanctionné par l’exclusion des marchés publics d’une durée de 18 mois, la mesure
apparaissait plutôt clémente, et cela même en tenant compte de l’absence
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d’antécédent, du paiement des charges sociales et de la bonne collaboration de la
société (consid. 4.3).
3.15 Dans l’ATA/408/2025 précité, la chambre administrative a considéré, d’une
part, que s’il était louable pour la société concernée d’avoir pris des mesures de
réorganisation du personnel pour éviter de nouvelles infractions à la LEI, celles-ci
ne permettaient pas de minimiser les infractions commises et de faire apparaître la
sanction entreprise comme disproportionnée et, d’autre part, que l’importance des
marchés publics pour le chiffre d’affaires de la société ne suffisait pas à faire
prévaloir son intérêt privé sur l’intérêt public important de lutte contre le travail au
noir (consid. 4.3).
3.16 Selon la jurisprudence de la chambre administrative, l’exclusion des marchés
publics doit par nature exercer un effet punitif, et la société concernée doit accepter
de diversifier ou de réduire son activité en raison de la faute commise
(ATA/408/2025 précité consid. 4.3 ; ATA/1187/2024 du 9 octobre 2024
consid. 3.2).
3.17 D’après la jurisprudence, le principe ne bis in idem, qui est un corollaire de
l'autorité de chose jugée, interdit qu'une personne soit pénalement poursuivie
deux fois pour les mêmes faits. L'autorité de chose jugée et le principe ne bis in
idem supposent qu'il y ait identité de l'objet de la procédure, de la personne visée et
des faits retenus (ATF 123 II 464 consid. 2b ; 120 IV 10 consid. 2b ; 118 IV 269
consid. 2).
Concernant l'application de ce principe en droit administratif, le Tribunal fédéral
s'est penché sur d'éventuelles violations de celui-ci notamment dans le cadre des
procédures administratives en matière de retrait de permis, en concluant que la
double procédure pénale et administrative prévue par la loi fédérale sur la
circulation routière du 19 décembre 1958 (LCR - RS 741.01) ne violait pas le
principe ne bis in idem (ATF 137 I 363 consid. 2.4). De même, il a jugé que la
décision de révoquer un permis de séjour à la suite d'une infraction pénale qui avait
valu à l'intéressé une condamnation pénale ne constituait pas une double peine et
ne violait pas ledit principe (arrêts du Tribunal fédéral 2C_459/2013 du 21 octobre
2013 consid. 4 et 2C_432/2011 du 13 octobre 2011 consid. 3.3). Aussi, pour un
avocat, une condamnation pénale pour des faits incompatibles avec la profession
d'avocat pouvait entraîner, au plan administratif, une radiation du registre des
avocats (arrêt du Tribunal fédéral 2C_187/2011 du 28 juillet 2011 consid. 7.2).
3.18 Selon l’, sont soumises au respect des usages les entreprises pour
lesquelles une disposition légale, réglementaire ou conventionnelle spéciale le
prévoit (al. 1). Les entreprises soumises au respect des usages peuvent être amenées
à signer auprès de l’OCIRT un engagement à respecter les usages lorsque cela est
prévu par le dispositif ou lorsque l’entité concernée le demande. L’OCIRT délivre
à l’entreprise l’attestation correspondante, d’une durée limitée (al. 3). L’art. 42
RIRT prévoit que l'office sursoit à la délivrance de l'attestation, s'il dispose d'indices
nécessitant un contrôle approfondi. Dans ce cas, l'attestation n'est délivrée qu'au
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terme du contrôle (al. 2). L’OCIRT ne délivre pas l'attestation si l'entreprise ne
respecte pas les usages, les conteste ou enfreint son obligation de collaborer (al. 3).
4.
En l’espèce, la recourante a été exclue de la procédure des marchés publics au
niveau communal, cantonal et fédéral pour une durée de 30 mois.
B______ a été condamné sur le plan pénal en sa qualité d’associé gérant président
de la recourante. Les condamnations pénales sont entrées en force. L’intéressé a été
condamné pour infractions à l’, lequel réprime l’emploi d’un
étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse. La cause
de ses condamnations réside donc dans le non-respect d’une obligation en matière
d’autorisation prévue dans la LEI. La première condition de l’ (qui
contient en elle-même plusieurs sous-conditions) est donc remplie, ce qui n’est
d’ailleurs pas contesté. Quand bien même la recourante se serait acquittée du
paiement des charges sociales de ses employés, ce qui n’est toutefois pas établi (cf.
infra consid. 5.2.3), l’exécution de cette obligation ne serait à cet égard pas
pertinent, étant rappelé que la simple occupation d’un travailleur étranger sans
respecter les devoirs d’annonce et d’autorisation imposés par la législation sur les
étrangers suffit à retenir la qualification de travail au noir.
La recourante a employé cinq travailleurs étrangers, alors qu’ils ne disposaient pas
de l’autorisation de travail nécessaire, pendant une période cumulée de 18 ans et
huit mois. Compte tenu de la durée de la période globale d’emploi et du nombre de
personnes concernées, les infractions à la LEI apparaissent non seulement
importantes, mais également répétées. La seconde condition de l’
est donc également remplie, ce qui n’est pas non plus contesté.
Ainsi, c’est à raison que la PCTN a considéré que les conditions d’exclusion des
marchés publics étaient remplies.
5.
La mesure d’exclusion de la procédure d'attribution des futurs marchés porte
atteinte à la liberté économique de la recourante.
5.1 Cette mesure repose sur l', si bien qu'il y a lieu d'admettre que
la condition de la base légale suffisante est remplie, ce que la recourante ne remet
à juste titre pas en cause. Il en va de même de celle de l'intérêt public, à savoir la
dissuasion du travail au noir, dans le but de lutter efficacement contre celui-ci (art. 1
LTN ; FF 2002 3371 ch. 1.2.4 et 1.2.4.1.1).
5.2 Reste la question de la proportionnalité de la mesure attaquée.
5.2.1 La sanction frappant la recourante est apte à produire l'effet
dissuasif recherché par la LTN, dans la mesure où l'exclusion temporaire d'un
employeur – qui a, en l'espèce, été condamné définitivement pour non-respect de
ses obligations en matière d'emploi d'étrangers au sens de l' – de
la procédure d'attribution des futurs marchés publics est propre à décourager celui-
ci d'avoir recours, à l'avenir, au travail au noir. L’aptitude de la mesure tend
d’ailleurs à être confirmée par le fait que la recourante a allégué avoir pris, « depuis
les faits reprochés », des mesures concrètes afin d’éviter toute récidive.
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5.2.2 On ne voit pas quelle autre mesure moins incisive serait envisageable pour
produire l’effet dissuasif recherché. La recourante ne le soutient pas non plus.
5.2.3 Pour fixer la quotité de la sanction à 30 mois d’exclusion des marchés publics,
l’intimée a pris en compte « la gravité des infraction commises et l’absence
d’élément probant démontrant qu’une telle mesure “ impacterait ” la société d’une
manière démesurée ».
Alors que l’associé-gérant de la recourante avait déjà été condamné, le
30 septembre 2022, pour violation de l’ après avoir
intentionnellement employé un travailleur étranger alors que celui-ci ne disposait
d’aucune autorisation d’exercer une activité lucrative pour une durée de plus de
dix mois, ledit associé-gérant a une nouvelle fois été condamné, le 10 octobre 2025,
pour la même infraction, après avoir, cette fois-ci, employé cinq travailleurs
étrangers, alors qu’ils ne disposaient d’aucune autorisation d’exercer une activité
lucrative en Suisse, pendant une période cumulée de 18 ans et huit mois, ce qui
représente une durée très importante.
La faute doit ainsi être considérée comme grave, et il doit être tenu compte, comme
élément aggravant, de la récidive dans la fixation de la quotité de la sanction.
La recourante fait valoir plusieurs circonstances qu’elle considère comme
atténuantes.
Elle se prévaut d’abord du « paiement intégral de la sanction pénale ». Cet élément
apparaît toutefois sans pertinence dans le cadre de la présente procédure, la
procédure pénale et la procédure administrative étant distinctes et ne poursuivant
pas nécessairement les mêmes buts ni ne sanctionnant la même personne d’un point
de vue strictement juridique. En outre, au vu de la jurisprudence précitée, le
prononcé d’une exclusion des marchés publics pour des faits ayant mené à une
condamnation sur le plan pénal et au paiement d’une peine-pécuniaire ne viole pas
le principe ne bis in idem.
La recourante reproche ensuite à la PCTN, d’une part, de ne pas avoir tenu compte
du fait que les faits reprochés portaient, en partie, sur une période antérieure durant
laquelle elle avait déjà été sanctionnée par une exclusion de huit mois et, d’autre
part, de l’avoir sanctionnée « près de quatre fois plus », alors que les faits reprochés
portaient sur la même période pour laquelle elle avait déjà été sanctionnée.
Cet argument n’emporte pas conviction, puisque les infractions reprochées à la
recourante, sur lesquelles se fonde la décision querellée, n’ont pas été découvertes
au moment de la première condamnation pénale de son associé-gérant et n’ont dès
lors, logiquement, pas été prises en compte dans le cadre de sa première exclusion
des marchés publics. La recourante ne le conteste d’ailleurs pas. Aussi, son
argumentation semble plutôt constituer une circonstance à retenir en sa défaveur,
puisqu’elle a persisté à employer et à engager des travailleurs dépourvus
d’autorisation de travailler alors qu’elle était sous le coup d’une exclusion de la
procédure de marchés publics. En outre, les infractions ayant motivé l'exclusion
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querellée sont plus nombreuses et se sont étendues sur une période bien plus
importante que celle ayant fondé la première exclusion, ce qui justifie une
différence significative dans la durée de la seconde exclusion.
Puis, comme l’a déjà retenu la chambre de céans dans l’ATA/408/2025 précité, s’il
est certes louable pour la recourante d’avoir pris des mesures de réorganisation du
personnel pour éviter de nouvelles infractions à la LEI, celles-ci ne permettent pas
de minimiser les infractions commises. Il lui appartenait du reste déjà d’effectuer
les démarches nécessaires avant d’engager les travailleurs, ce qu’elle n’a pas fait,
alors même qu’elle avait déjà été sanctionnée pour des infractions à la LEI.
Il n’est pas contesté que l’exclusion des marchés publics dont la recourante fait
l’objet entraînera des conséquences sur ses activités. Elle a, par exemple, été invitée,
le 4 mai 2026, à participer à un marché public auquel elle allègue ne pas avoir pu
prendre part. Néanmoins, selon la jurisprudence de la chambre de céans,
l’importance des marchés publics pour le chiffre d’affaires d’une société ne suffit
pas à faire prévaloir l’intérêt privé de la société sur l’intérêt public important de
lutte contre le travail au noir. La mesure doit par nature exercer un effet punitif et
la recourante doit accepter de diversifier ou de réduire son activité en raison de la
faute commise, étant précisé que l’exclusion des marchés publics ne l’empêche en
soi pas d’exercer son activité commerciale.
Si la recourante se prévaut du paiement de ses charges sociales, elle n’en apporte
toutefois pas la preuve. Ce fait ne saurait ainsi être considéré comme établi ni être
retenu en sa faveur.
La recourante a collaboré à la constatation des faits et le MP a renoncé à révoquer
le sursis accordé le 30 septembre 2022, estimant que le prononcé de la peine ferme
permettait d’espérer que l’associé-gérant ne réitérerait pas ses agissements
coupables. Ces éléments peuvent certes être retenus en faveur de la recourante mais,
au vu de la gravité des infractions commises, et ce malgré une première
condamnation pour des faits de même nature, ils ne suffisent pas à tenir la sanction
pour disproportionnée, laquelle aurait pu être plus sévère en l’absence de ces
éléments.
Enfin, contrairement à ce qu’elle prétend, on ne saurait considérer que la recourante
subit une inégalité de traitement prohibée au regard des trois arrêts de la chambre
administrative qu’elle a cités.
Premièrement, en matière d’égalité de traitement en lien avec les sanctions pénales,
dont les principes peuvent être appliqués mutatis mutandis en matière d’exclusion
des marchés publics, la jurisprudence précitée considère que si le condamné peut
certes en principe faire valoir une inégalité de traitement injustifiée, les
comparaisons ne sont toutefois possibles que dans des cas limités, en règle générale
lorsque plusieurs coaccusés sont jugés dans la même procédure pour des infractions
commises en commun, ce qui n’est toutefois pas le cas en l’occurrence. Dans les
autres cas, toute comparaison d'une affaire à une autre est délicate vu les nombreux
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paramètres entrant en ligne de compte pour la fixation de la peine. Le principe de
l'individualisation des peines et le large pouvoir d'appréciation reconnu en cette
matière à l'autorité cantonale peuvent conduire à une certaine inégalité, inhérente
au système et qui est acceptée par le législateur.
Deuxièmement, dans l’ATA/408/2025 précité, la société a certes engagé plus de
travailleurs que la recourante (neuf de plus), mais la durée cumulée de l’infraction,
de sept ans et 3.5 mois, est largement inférieure (de neuf ans et 4.5 mois). En outre,
la chambre de céans a considéré que la mesure (exclusion pour douze mois)
apparaissait plutôt clémente, et cela même en tenant compte de l’absence
d’antécédent, du paiement des charges sociales et de la bonne collaboration de la
société.
Troisièmement, dans l’ATA/1187/2024 précité, tant le nombre d’employés
étrangers engagés (quatre) que la période cumulée de l’infraction (huit ans et neuf
mois) étaient respectivement inférieur et notablement inférieure que dans la
situation de la recourante. En outre, ce n’est qu’en raison de la publication du nom
de l’entreprise sur la liste des entreprises en infraction (), en cours
de procédure et alors que le recours produisait un effet suspensif, que la chambre
de céans a réduit la durée de la mesure de 20 à seize mois, considérant que quand
bien même la sanction était fondée dans son principe, sa nature et sa quotité, elle
avait été mise en œuvre par le PTCN durant la procédure et qu’il ne pouvait être
exclu que la sanction avait déjà produit des effets sur l’activité de la société. Or, la
recourante n’allègue pas, ni a fortiori ne prouve, que son nom a été publié sur la
liste des entreprises en infraction. Tel n’est d’ailleurs pas le cas, selon la liste mise
à jour le 7 août 2026 (https://www.ge.ch/document/liste-entreprises-infraction,
page accessible au public et consultée le 10 août 2026). En outre, on ne saurait
considérer que le refus de l’OCIRT de délivrer une attestation, probablement de
respect des usages au sens de l’ (la recourante ne le précise pas),
produirait un « effet anticipé » similaire à celui induit par la publication du nom de
l’entreprise sur la liste des entreprises en infraction (). En effet,
d’une part, ledit refus n'est pas porté à la connaissance du public. D’autre part,
l’ autorise l'OCIRT à ne pas délivrer l'attestation si l'entreprise ne
respecte pas les usages, à l’instar de la recourante, et ne prévoit pas, contrairement
à l’, que le refus ne peut être opposé qu’en cas de condamnation
entrée en force d’un employeur pour cause de non-respect important ou répété des
obligations en matière d’annonce et d’autorisation. Dès lors, le fait qu’une décision
d’exclusion des marchés publics ne soit pas encore entrée en force n’empêche pas
l’OCIRT de ne pas délivrer ladite attestation.
Finalement, dans l’ATA/971/2023 précité, si la société a certes employé davantage
de travailleurs étrangers sans autorisation que la recourante (34 de plus) et que la
durée cumulée de l’infraction est plus importante (60 ans de plus), la durée non
cumulée est moins importante (deux ans pour la société et presque sept ans pour la
recourante s’agissant du travailleur ayant été le plus longtemps travaillé sans
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autorisation), et la société concernée s’est vue exclue de la procédure des marchés
publics pour une période de 24 mois, soit une durée d’exclusion qui se rapproche
de celle dont fait l’objet la recourante.
Ainsi, au regard de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, la durée de la
mesure d'exclusion reste dans un rapport raisonnable avec la gravité réelle des
infractions constatées et ne va pas au-delà du but d'intérêt public visé, à savoir la
dissuasion effective du recours au travail au noir. Elle se situe du reste dans la
fourchette moyenne, et non pas haute, de la quotité allant jusqu’à cinq ans prévue
par la loi.
L’intimée, qui doit faire preuve de sévérité afin d’assurer le respect de la loi, n’a
donc pas abusé de son pouvoir d’appréciation en fixant la durée de l’exclusion des
marchés publics à 30 mois.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.
6.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 800.- sera mis à la charge de la
recourante (), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée
().
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 20 mai 2026 par A______ Sàrl contre la décision
de la direction de la police du commerce et de lutte contre le travail au noir du 23 avril
2026 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 800.- à la charge de A______ Sàrl ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent
sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit
public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve
et porter la signature de la recourante ou de son mandataire ; il doit être adressé au
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux
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conditions de l'. Le présent arrêt et les pièces en possession de la recourante,
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Yves RAUSIS, avocat de la recourante, ainsi qu'à la
direction de la police du commerce et de lutte contre le travail au noir.
Siégeant :
Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, présidente, Patrick CHENAUX,
Eleanor McGREGOR, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière :
N. GANTENBEIN
la présidente siégeant :
F. PAYOT ZEN-RUFFINEN
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Referenzen
Bestimmungsliste
- ATA/904/2026Exclusion des marchés publics pour travail au noir