ATAS/751/2026
GE Cour de justice
Alters- und Hinterlassenenversicherung
Haftung eines Verwaltungsratsmitglieds für unbezahlte Beiträge
Veröffentlicht am 22. September
Entschieden am 28. August
Der Volltext wird in der Originalsprache angezeigt (Französisch).
Siégeant : Eleanor McGREGOR, présidente; Andres PEREZ et Michael
RUDERMANN, juges assesseurs
RÉPUBLIQUE ET
CANTON DE GEN ÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/916/2026
ATAS/751/2026
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 28 août 2026
Chambre 9
En la cause
A______
recourant
contre
CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS FER CIAM 106.1
et
intimée
C______
appelé en cause
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EN FAIT
B______ SA, en liquidation (ci-après : la société), est une société anonyme
inscrite au registre du commerce depuis le 1er décembre 2017, dont le but est le
suivant : toute activité de conseils et transactions, au nom et pour le compte de
tiers, dans le domaine bancaire, des assurances, de la fiscalité et de l’immobilier,
organisation d’événements.
b. La société a été dissoute par suite de faillite prononcée par jugement du
Tribunal de première instance du 19 mai 2022.
c. L’état de collocation a été déposé le 4 octobre 2022. La procédure de faillite
ayant été clôturée par jugement du 30 septembre 2024, la société a été radiée
d’office le 14 octobre 2024.
d. A______ (ci-après : l’administrateur 1) en était administrateur président, avec
signature collective à deux, du 23 mai 2019 au 10 janvier 2022. Il a perçu un
salaire de la part de la société depuis juin 2019 à mars 2022.
e. C______ (ci-après : l’administrateur 2) en était administrateur, avec signature
collective à deux, du 23 mai 2019 au 10 janvier 2022. Depuis cette date, il en était
administrateur unique, avec signature individuelle, jusqu’à sa radiation.
La société était affiliée, pour l'ensemble des cotisations sociales, à la Caisse
interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes - FER
CIAM 106.1 (ci-après : la caisse).
b. Le 17 juin 2022, la caisse a communiqué à l’administrateur 2 que le solde dû
était de CHF 234'613.75, dont le montant de CHF 131'139.25 représentait la part
pénale des cotisations relatives aux périodes d’octobre à décembre 2021 et de
janvier à mai 2022. La caisse a précisé que si elle devait subir un dommage dans
cette faillite, elle devrait en demander réparation aux organes responsables de la
société.
c. Par courrier du même jour, la caisse a communiqué à l’administrateur 1 que le
solde dû était de CHF 234'613.75, dont le montant de CHF 82'060.75 représentait
la part pénale des cotisations relatives aux périodes d’octobre à décembre 2021. À
nouveau, la caisse a précisé que si elle devait subir un dommage dans cette faillite,
elle devrait en demander réparation aux organes responsables de la société.
d. Par courrier du 1er juillet 2022, l’administrateur 1 a informé la caisse qu’il ne
pouvait accepter une quelconque responsabilité en lien avec la situation de la
société. Se référant aux pièces communiquées à l’office des faillites, il a expliqué
que ses pouvoirs et devoirs en qualité de membre de l’organe de décision avec
signature collective avaient été supprimés le 29 novembre 2021, avec effet au
1er décembre 2021. Ce changement radical avait été opéré à la suite de désaccords
sur divers sujets, dont le choix des budgets entre l’administrateur 2 et les autres
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membres de la direction. Les ambitions de développement de la société de ce
dernier n’étaient pas en adéquation avec la réalité économique de celle-ci.
Il a notamment produit une réquisition de modification adressée au registre du
commerce, sollicitant la radiation de ses pouvoirs à compter du 1er décembre
2021, une attestation datée du 30 janvier 2022, selon laquelle il cédait l’entier de
ses actions nominatives de la société à l’administrateur 2, sans contrepartie, ainsi
qu’un courrier de résiliation de son contrat de travail auprès de la société pour le
31 mars 2022.
e. Le 20 juillet 2022, la caisse a répondu qu’elle considérait que sa responsabilité
était engagée jusqu’en janvier 2022. Il résultait en effet du registre du commerce
qu’il était inscrit en qualité d’administrateur président de la société du 23 mai
2019 au 10 janvier 2022. Il avait continué son activité jusqu’au 31 janvier 2022,
comme stipulé dans sa lettre de résiliation. Or, en acceptant ce mandat, il avait
accepté les devoirs et responsabilités qui y étaient attachés. Elle invitait donc
l’administrateur 1 à lui faire parvenir le montant de CHF 82'060.75 ou une
proposition de paiement d’ici au 5 août 2022. Elle a rappelé que si elle subirait un
dommage dans la faillite, elle devrait demander réparation aux organes
responsables de la société.
Ce courrier ne contient ni la mention qu’il s’agit d’une décision ni l’indication des
voies de droit.
f. Par courrier du 20 juillet 2022, l’administrateur 2 a informé la caisse que
l’administrateur 1 se dédouanait de ses responsabilités alors qu’il avait
« grandement contribué » à la perte de la société. Il l’avait donc retiré du RC en
2022.
g. Le 18 août 2022, l’administrateur 1 a répondu que le temps qu’avait mis le
registre du commerce pour inscrire le changement ne lui était pas imputable. La
date de la fin de son mandat d’administrateur remontait ainsi au 29 novembre
2021. Il était toutefois prêt à accepter de payer la moitié du montant dû, soit
CHF 34'701.- d’ici la fin du premier trimestre 2023.
h. Le 2 novembre 2022, la caisse a répondu qu’elle restait sur sa position et
considérait que sa responsabilité pour le non-paiement des cotisations était
engagée jusqu’à fin janvier 2022. Il ne lui était pas possible d’accepter le
versement de CHF 34'701.- et le libérer de sa responsabilité pour le solde de la
part pénale qui lui incombait. Il était donc invité à lui verser le montant de
CHF 82'060.75 d’ici au 2 novembre 2022.
Ce courrier ne contient ni la mention qu’il s’agit d’une décision ni l’indication des
voies de droit.
i. Le 9 novembre 2022, la caisse a indiqué à l’office des faillites posséder à
l’encontre de la société une créance totale de CHF 245'201.85.
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Par acte du 11 novembre 2022, l’administrateur 1 a formé un « recours en
matière de droit public » par-devant la chambre des assurances sociales de la Cour
de justice (ci-après : la CJCAS) contre les décisions de la caisse, concluant à leur
annulation et à ce qu’elles soient réformées en ce sens que la responsabilité pour
soustraction des cotisations de la société ne soit retenue contre lui que pour la part
salariée des décomptes émis avant la fin de son mandat d’administrateur le
30 novembre 2021.
b. Par réponse du 1er décembre 2022, la caisse a conclu à l’irrecevabilité du
recours, subsidiairement à son rejet.
Les différents courriers de la caisse n’étaient ni des décisions, ni des décisions
incidentes, mais uniquement des réponses et prises de position. Il était donc
normal qu’aucune voie de droit n’y figurait. Elle rendrait, le moment venu, une
décision en réparation du dommage en application de l’art. 52 de loi fédérale sur
l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10),
avec indication des voies de droit. Une telle décision n’avait toutefois pas encore
été rendue, étant précisé que sa connaissance du dommage ne datait que du
4 octobre 2022.
c. Par arrêt du 19 mai 2023, la CJCAS a déclaré le recours irrecevable.
Les actes attaqués, en particulier le courrier du 2 novembre 2021, ne revêtaient
pas la qualité de décisions au sens de l' ; ils devaient être qualifiés de
simples communications. Ils se limitaient à rappeler le solde dû à l’intimée par la
société sur la base des différents décomptes de cotisation transmis à l’intéressé. Ils
invitaient ainsi les administrateurs à régler ces montants ou à formuler une
proposition de paiement. Aux termes de ces courriers, qui ne contenaient ni
mention qu’il s’agissait de décisions ni indication des voies de droit, il était
précisé que si la caisse devait subir un dommage dans la faillite, elle devrait en
demander réparation aux organes responsables de la société en application de
l’. Force était donc d’admettre qu’il s’agissait de simples
communications par lesquelles l’intimée avait informé le recourant d’une partie
des motifs d’une décision qui, le cas échéant, interviendrait selon les modalités et
conditions de la procédure en réparation du dommage (cf. ). Le
recourant pourrait attaquer cette décision, contestant tant le principe de sa
responsabilité que le montant du dommage pouvant lui être attribué en sa qualité
d’administrateur.
Le 16 août 2024, l’office des faillites a délivré à l’administrateur 1 des actes de
défaut de biens après faillite. L’un d’entre eux a été modifié le 5 décembre 2025, à
la suite de la découverte d’un nouvel actif.
b. Par décision du 30 juin 2025, adressée à l’administrateur 1, la caisse a réclamé
le paiement de CHF 145'864.- représentant le montant impayé des cotisations
paritaires AVS/AI/APG/AC, aux cotisations dues au régime des allocations
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familiales ainsi qu’aux cotisations paritaires assurance maternité des périodes
d’octobre à décembre 2021.
c. L’administrateur 1 a formé opposition à cette décision le 27 août 2025.
d. Par décision sur opposition du 16 février 2026, la caisse a maintenu sa position.
L’état de collocation dans la faillite de la société datait du 4 octobre 2022. La
décision en réparation datait du 30 juin 2025, si bien qu’elle avait agi dans le délai
de trois ans à compter de la connaissance du dommage. Aucun autre élément au
dossier ne permettait de déterminer une autre date antérieure à celle de l’état de
collocation pour fixer la connaissance du dommage. Le fait qu’elle ait indiqué, par
courrier du 17 juin 2022, le montant de sa production provisoire ne pouvait être
considéré comme une connaissance du dommage puisqu’elle ignorait alors si un
dividende allait pouvoir lui être versé, et a fortiori son pourcentage.
En tant qu’administrateur, il avait indiscutablement la qualité d’organe de la
société et c’était à juste titre qu’il avait été appelé à titre subsidiaire à réparer le
dommage causé à l’AVS pour le non-paiement des cotisations litigieuses, et cela
indépendamment de sa fonction effective et son influence sur la volonté de la
société.
Sa réquisition de radiation de ses pouvoirs au 1er décembre 2021 datait du
29 novembre 2021. La publication au RC datait du 10 janvier 2022 et
effectivement, cette date n’était pas pertinente en tant que telle. Cependant, il
n’avait été mis fin à son contrat de travail qu’à fin janvier 2022 et ses actions
n’avaient pas été cédées avant fin janvier 2022 non plus. Il pouvait donc exercer
une influence concrète sur la marche de la société en décembre 2021 et janvier
2022, même en n’étant plus administrateur formel. Même s’il avait été réalisé en
février 2022, soit postérieurement à sa radiation du RC et à la résiliation de ses
rapports de travail, le décompte final 2021 portait sur des rémunérations qui
avaient effectivement été versées pendant son mandat.
Enfin, ses courriers étaient clairs et avaient pour seul objectif de chercher à
récupérer auprès de la société, puis auprès de ses organes, les cotisations sociales
impayées, puis le dommage causé. Il s’agissait là d’une tâche des caisses AVS et
non d’un choix de la caisse. Le recouvrement, qu’il soit mis en œuvre directement
par la voie de la réparation du dommage ou par le biais de la voie pénale, qui
permettait parfois de débloquer des situations, était un instrument légal qui devait
être utilisé par les caisses AVS et ne pouvait être considéré comme constitutif
d’infractions pénales.
Par acte du 11 mars 2026, l’administrateur 1 a formé recours par-devant la
CJCAS contre cette décision, concluant à son annulation et à ce qu’il soit reconnu
« que les lettres transmises du 17 juin au 2 novembre 2022 avaient pour but
fallacieux de l’user pour le pousser à verser une somme d’argent conséquente ».
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Le délai de prescription avait commencé à courir le 17 juin 2022 au plus tard,
puisque l’intimée était déjà consciente que sa créance ne serait pas compensée par
la faillite et qu’elle était, de ce fait, devenue un dommage. Elle avait admis que la
très grande majorité des cotisations dues ne pouvaient, de fait, plus être
recouvrées. Ainsi, à la date de la notification de la décision du 2 juillet 2025, le
délai de prescription était dépassé d’au moins quinze jours. La prétention était
donc éteinte.
Selon l’ATAS/359/2023 du 19 mai 2023, les courriers de l’intimée des 17 juin,
20 juillet et 2 novembre 2022 ne revêtaient aucun caractère légal et n’étaient pas
contraignantes. Du fait de leur caractère « incitant, usurier, insistant et ferme », ils
exploitaient la gêne, l’inexpérience et la faiblesse de sa capacité de jugement dans
le but d’acquérir et faire valoir une créance usuraire. Ces pratiques
psychologiquement invasives devaient cesser et l’intimée devait être rendue
attentive à ses abus de position.
Enfin, aucun manquement intentionnel ou par négligence aux devoirs
d’administrateur ne pouvait être retenu. Il avait procédé à toute la diligence
requise et avait pris toutes les mesures qui pouvaient être attendues de lui. En
2019, la santé financière de la société était bonne. En mars 2020, les restrictions
Covid avaient obligé la société à fermer totalement et il avait alors tout mis en
œuvre pour réduire les coûts, en aménageant dans des nouveaux bureaux moins
coûteux. En mai 2021, les deux administrateurs avaient décidé d’injecter
CHF 90'000.- chacun dans la société. Pour relancer l’activité et le développement
de la société en 2021, l’administrateur 2 était convaincu par l’investissement
massif dans le digital et le marketing. Contre son avis, il avait engagé du
personnel qualifié en marketing à qui il avait offert des bonus et avec qui il avait
signé des contrats d’intégration de soft-wear pour des coûts totaux de plusieurs
centaines de milliers de francs en 2021. Ne pouvant générer les revenus
nécessaires pour assumer ces investissements démesurés et ne réussissant pas à
faire entendre raison à l’administrateur 2 pour qu’il cesse cette frénésie, il avait
décidé de quitter la société avec les autres membres de la direction, pourvus de
procurations collectives. Enfin, en mai 2022, l’administrateur 2 avait provoqué un
accident de voiture mortel, qui l’avait finalement obligé à déposer le bilan et
« stopper sa folie ».
b. Par réponse du 28 avril 2026, la caisse a conclu au rejet du recours.
La créance n’était pas prescrite. Sa connaissance du dommage ne remontait pas au
17 juin 2022. À cette date, elle s’était adressée au recourant et à l’administrateur 2
en lien avec la part pénale et non avec le dommage. L’état de collocation datait du
4 octobre 2022, si bien que la décision en réparation du dommage du 30 juin 2025
respectait le délai de trois ans. Le recourant avait fait preuve de négligence grave
durant son mandat, en ne veillant pas au paiement en temps et en heure des
cotisations sociales.
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Elle contestait avoir fait preuve d’une quelconque attitude fallacieuse dans le
cadre de ses démarches visant à obtenir de la société le versement des cotisations
salariales, de la part pénale, puis du dommage subi.
c. Par réplique du 28 mai 2026, le recourant a invoqué la « mauvaise foi » de
l’intimée, par « ses pratiques indiques du pouvoir décisionnel ». Il a produit un
« mémo de défense », comprenant notamment une liste de questions, les bases
légales applicables et les arguments de la défense. Il a expliqué en particulier qu’à
compter du 1er novembre 2021, il n’avait plus aucun droit de signature ni pouvoir
décisionnel. La simple instruction tardive au RC ne pouvait fonder sa
responsabilité. Hormis un « solde d’intérêts » pour la période sous mesures
COVID de 2020, les factures de cotisations avaient été émises après la fin de son
mandat d’administrateur. Malgré ses désaccords avec l’administrateur 2, il avait
réduit les coûts, tenté d’en réduire davantage, injecté du capital personnel et
cherché à éviter des investissements risqués. Ces actes prouvaient sa diligence. La
faillite résultait des décisions prises par l’autre administrateur et de circonstances
extérieures.
d. Par ordonnance du 2 juin 2026, la caisse a appelé en cause l’administrateur 2.
e. L’intéressé ne s’est pas déterminé dans le délai imparti à cet effet, si bien que la
cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées.
EN DROIT
1.
1.1 Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation
judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances
sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations
prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances
sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la LAVS.
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
1.2 Interjeté en temps utile, le recours est recevable ().
2.
Le litige porte sur la responsabilité du recourant dans le préjudice causé à
l’intimée, par le défaut de paiement des cotisations sociales (AVS-AI-APG et AC
ainsi qu’AMat et AF) pour la période d’octobre à décembre 2021.
3.
Selon l’art. 71 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985
(LPA - E 5 10), l’autorité peut ordonner, d’office ou sur requête, l’appel en cause
de tiers dont la situation juridique est susceptible d’être affectée par l’issue de la
procédure ; la décision leur devient dans ce cas opposable (al. 1). L’appelé en
cause peut exercer les droits qui sont conférés aux parties (al. 2).
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3.1 L’appel en cause a pour but d’attirer un tiers dans une procédure afin d’éviter
que ce tiers, qui aurait un rapport de droit avec une des parties à cette procédure,
ne déclenche ou ne soit contraint de participer à une autre procédure sur les
mêmes questions litigieuses. L’appel en cause permet ainsi notamment d’éviter
des décisions ou des jugements contradictoires en imposant une procédure unique
et en rendant le jugement prononcé à l’issue de celle-ci opposable au tiers appelé
en cause (François BELLANGER, La qualité de partie à la procédure
administrative, in Les tiers dans la procédure administrative, Thierry
TANQUEREL/François BELLANGER, 2004, p. 50). L’appel en cause a en outre
pour but de préserver les intérêts juridiques ou de fait de la personne qui pourrait
être affectée par l’issue de la procédure. Dans cette mesure, il est un prolongement
du droit d’être entendu. En revanche, lorsque l’appel en cause vise à opposer la
force de chose jugée du jugement à l’appelé en cause, ses conditions sont plus
restrictives et il est nécessaire que la décision ait une incidence sur la relation
juridique entre la partie et la personne à appeler en cause (Alfred KÖLZ/Isabelle
HÄNER/Martin BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes. 2013, p. 324 n. 929).
3.2 Les personnes tenues à la réparation d’un dommage selon l’ sont
solidairement responsables. Il appartient à la caisse de compensation de décider si
elle attaquera un employeur pour lui demander la réparation du dommage subi.
S'il existe une pluralité de responsables, elle jouit d'un concours d'actions et le
rapport interne entre les coresponsables ne la concerne pas ; si elle ne peut
prétendre qu'une seule fois la réparation, chacun des débiteurs répond
solidairement envers elle de l'intégralité du dommage et il lui est loisible de
rechercher tous les débiteurs, quelques-uns ou un seul d'entre eux, à son choix
(ATF 119 V 86 consid. 5a). Cependant, cette jurisprudence ne vise que les
rapports juridiques qui existent entre la caisse de compensation et l'employeur :
elle ne restreint en aucune manière le droit de ce dernier d'intenter, le cas échéant,
une action récursoire contre un tiers qui n'a pas été mis en cause (ATF 112 V 261
consid. 2b). La situation juridique et de fait du responsable du dommage est
affectée par le fait que ce dernier peut cas échéant se retourner contre d’autres
coresponsables (sur les conditions de l’action récursoire, cf. ATF 132 III 523
consid. 4.2) et par la possibilité que la caisse de compensation fera d’abord valoir
sa créance à l’encontre des autres responsables. Il a ainsi un intérêt juridique et de
fait à ce que d’autres personnes soient reconnues responsables. Cet intérêt peut
justifier sa participation à la procédure contre d’autres personnes qui pourraient
répondre du dommage (ATF 134 V 306 consid. 3.1).
Les tribunaux cantonaux des assurances sociales doivent appeler en cause les
autres débiteurs solidaires recherchés par la caisse de compensation, que la
procédure les concernant soit pendante ou que leur responsabilité ait fait l’objet
d’une décision déjà entrée en force (SVR 2007 AVS n. 2, consid. 2.2). L’intéressé
qui fait l’objet de la décision de réparation ne peut toutefois pas appeler en cause
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tout tiers qui pourrait cas échéant être solidairement responsable lorsque ce
dernier n’a pas été recherché par la caisse de compensation (ATF 112 V 261
consid. 2c). Il appartient ainsi au juge d’inviter à participer à la procédure, à titre
de cointéressés, les personnes contre lesquelles la caisse a rendu une décision de
réparation du dommage et contre lesquelles elle n'a pas renoncé à ouvrir action
ensuite de leur opposition (ATF 134 V 306 consid. 3 et les références).
3.3 En l’espèce, l’intimée a également adressé une décision en réparation du
dommage à l’encontre de l’administrateur 2, ce qui a justifié son appel en cause.
Ce dernier ne s’est toutefois pas déterminé devant la chambre de céans.
4.
Le recourant soulève l’exception de la prescription. Il reproche à l’intimée d’avoir
retenu comme point de départ du délai de prescription de trois ans dès la date de
l'état de collocation et non pas celle du 17 juin 2022, date à laquelle la caisse
intimée lui a communiqué le montant du solde dû. Il soutient qu'en rendant sa
décision en réparation le 30 juin 2025, l'intimée n'avait pas interrompu la
prescription dans le délai de trois ans, de sorte que sa créance était prescrite.
4.1 Le 1er janvier 2020 est entrée en vigueur la révision du droit de la prescription
de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des
obligations – RS 220), entraînant la modification de l’ (RO
2018 5343 ; FF 2014 221). Cet alinéa prévoit désormais que l’action en réparation
du dommage se prescrit conformément aux dispositions du code des obligations
sur les actes illicites.
4.2 Selon l’, dans sa teneur en vigueur à compter du 1er janvier 2020,
l’action en dommages-intérêts ou en paiement d’une somme d’argent à titre de
réparation morale se prescrit par trois ans à compter du jour où la partie lésée a eu
connaissance du dommage ainsi que de la personne tenue à réparation et, dans
tous les cas, par dix ans à compter du jour où le fait dommageable s’est produit ou
a cessé (al. 1). Si le fait dommageable résulte d’un acte punissable de la personne
tenue à réparation, elle se prescrit au plus tôt à l’échéance du délai de prescription
de l’action pénale, nonobstant les alinéas précédents. Si la prescription de l’action
pénale ne court plus parce qu’un jugement de première instance a été rendu,
l’action civile se prescrit au plus tôt par trois ans à compter de la notification du
jugement (al. 2).
Selon la jurisprudence, la caisse de compensation a connaissance du dommage (au
sens de l') dès le moment où, avec toute l'attention que l'on peut
attendre d'elle, elle doit constater qu'elle ne peut plus recouvrer les cotisations.
Lorsque le dommage résulte d'une faillite, le moment de la connaissance
du dommage ne coïncide pas avec celui où la caisse connaît la répartition finale
ou reçoit un acte de défaut de biens; la jurisprudence considère, en effet, que le
créancier qui entend demander la réparation d'une perte qu'il subit dans une faillite
connaît suffisamment son préjudice, en règle ordinaire, lorsqu'il est informé de sa
collocation dans la liquidation; il connaît ou peut connaître à ce moment-là le
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montant de l'inventaire, sa propre collocation dans la liquidation, ainsi que le
dividende prévisible. Ces principes s'appliquent aussi en cas de faillite liquidée
par la procédure sommaire car le jugement ordonnant la liquidation sommaire ne
permet pas à lui seul de connaître le dommage (ATF 134 V 257 consid. 3.3 ;
129 V 193 consid. 2.3 et les références ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_258/2022 du
14 novembre 2022 consid. 4.1.1). Il n'est donc en règle générale pas nécessaire
que la caisse entame une procédure en réparation du dommage avant le dépôt de
l'état de collocation (Directives de l'OFAS sur la perception des cotisations dans
l'AVS, AI et APG [DP] du 1 er janvier 2021, n° 8053).
La partie lésée peut toutefois, en raison de circonstances spéciales, acquérir la
connaissance nécessaire du dommage avant la publication de l'état de collocation.
Ainsi, on peut exiger d'une caisse de compensation qu'elle se fasse représenter à la
première assemblée des créanciers, dès lors que son devoir de diligence lui
commande de suivre l'évolution de la procédure de faillite (ATF 121 V
240 consid. 3c/aa et les références). S'il apparaît à ce moment-là déjà qu'elle
subira un dommage, le délai de prescription relatif de l'
commencera à courir (ATF 134 V 257 consid. 3.3.1; arrêts du Tribunal fédéral
9C_258/2022 du 14 novembre 2022 consid. 4.1.2 ; 9C_260/2021 du 6 décembre
2021 consid. 4.1.2 et les références).
4.3 En l’occurrence, le recourant n’a pas établi de circonstances spéciales qui
auraient permis à l’intimée d'acquérir la connaissance nécessaire du dommage
avant la publication de l'état de collocation. Contrairement à ce que soutient le
recourant, le courrier de l’intimée du 17 juin 2022, qui se limite à rappeler le solde
dû à l’intéressée par la société sur la base des décomptes de cotisations, ne suffit
pas pour admettre que l’intimée avait connaissance du dommage. En effet, à ce
moment-là, la caisse intimée n’était pas en mesure de savoir si un dividende serait
versé, cas échéant son pourcentage. Le fait que la société présentait une situation
financière difficile constituait certes un indice pour l'intimée que sa créance ne
serait probablement pas réglée à temps ou seulement dans une mesure
insuffisante. Toutefois, ce n'est qu'à compter du dépôt de l'état de collocation que
la caisse intimée a su qu’un dividende de 6.03% était probable en première classe
et qu’aucun dividende n’était prévisible en deuxième classe. C'est donc à ce
moment-là que le délai de prescription a commencé à courir.
Il n’est pour le reste pas contesté que l’état de collocation a été déposé le
4 octobre 2022, après le prononcé de la faillite de la société du 19 mai 2022. C'est
donc à ce moment-là que le délai de prescription a commencé à courir. La
décision en réparation du dommage du 30 juin 2025 a donc interrompu en temps
utile le délai de prescription de trois ans à compter du dépôt de l’état de
collocation. Le moyen tiré de la prescription est, partant, mal fondé.
5.
Le recourant se prévaut ensuite d’une violation du principe de la bonne foi de
l’administration, en reprochant à l’intimée de lui avoir communiqué des courriers
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non contraignants, dans le but d’exploiter sa « gêne, son inexpérience et sa
faiblesse de jugement ».
5.1 Selon l’art. 5 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du
18 avril 1999 (Cst. - RS 101), les organes de l’État et les particuliers doivent agir
de manière conforme aux règles de la bonne foi.
5.2 L’argumentation du recourant ne peut être suivie. On ne saurait en effet
reprocher à l’intimée un comportement déloyal et la mise en péril des droits du
recourant pour avoir choisi d’avertir les administrateurs de la société, avant le
prononcé de sa faillite, qu’une action en réparation du dommage pourrait être
intentée à leur encontre si elle devait subir un dommage dans la faillite. Comme
l’a relevé la chambre de céans dans l’ATAS/359/2023, ces courriers se limitent à
rappeler le solde dû à l’intimée par la société sur la base des différents décomptes
de cotisation et à inviter les administrateurs à régler les montants dus ou à
formuler une proposition de paiement. Ainsi que le soutient l’intimée, la
démarche était avant tout animée par le souhait de débloquer la situation par la
mise en place d’arrangements de paiement et non d’exploiter sa « gêne, son
inexpérience et sa faiblesse de jugement ». Le grief du recourant doit partant être
rejeté.
6.
Il convient à présent d’examiner si les conditions de la responsabilité de l’art. 52
LAVS sont réalisées, à savoir si le recourant peut être considéré comme étant
« l’employeur » tenu de verser les cotisations à l’intimée, s’il a commis une faute
ou une négligence grave et enfin s’il existe un lien de causalité adéquate entre son
comportement et le dommage causé à l’intimée.
6.1 L', en corrélation avec les , prescrit
l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié
et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les
employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables
concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations
paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de payer
les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit
public prescrite par la loi. À cet égard, le Tribunal fédéral a déclaré, à réitérées
reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l' est liée au
statut de droit public. L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une
violation des prescriptions au sens de l', ce qui entraîne pour lui
l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF 137 V 51
consid. 3.2 et les références).
6.2 Selon l’, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence
grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance,
est tenu à réparation (al. 1). Si l’employeur est une personne morale, les membres
de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la
liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes
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sont responsables d’un même dommage, elles répondent solidairement de la
totalité du dommage (al. 2). L’action en réparation du dommage se prescrit
conformément aux dispositions du code des obligations sur les actes illicites
(al. 3).
S’agissant de la notion d’« employeur », l’ prévoit que si
l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les
personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre
subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un
même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage.
L' ne permet ainsi pas de déclarer l'organe d'une personne morale
directement débiteur de cotisations d'assurances sociales. En revanche, il le rend
responsable du dommage qu'il a causé aux différentes assurances sociales
fédérales, intentionnellement ou par négligence grave, en ne veillant pas au
paiement des cotisations sociales contrairement à ses obligations (arrêt du
Tribunal fédéral des assurances H 96/05 du 5 décembre 2005 consid. 4.1).
La notion d'organe selon l' est en principe identique à celle qui se
dégage de l'. En matière de responsabilité des organes d'une
société anonyme, l' vise en première ligne les organes statutaires ou
légaux de celle-ci, soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs
(ATF 128 III 29 consid. 3a ; Thomas NUSSBAUMER, Les caisses de
compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage
selon l', in RCC 1991 p. 403).
6.3 Selon la jurisprudence constante, se rend coupable d'une négligence grave
l'employeur qui manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée
dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la
diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit en
général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie que
celle de l'intéressé. En présence d'une société anonyme, il y a en principe lieu de
poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au
respect des prescriptions. Une différenciation semblable s'impose également
lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur
(ATF 108 V 189). Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement
imputables à chacun des organes de celle-ci. Il convient bien plutôt d'examiner si
et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un organe déterminé,
compte tenu de la situation juridique et de fait de ce dernier au sein de l'entreprise.
Savoir si un organe a commis une faute dépend des responsabilités et des
compétences qui lui ont été confiées par l'entreprise (ATF 108 V 199 consid. 3a ;
arrêt du Tribunal fédéral 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.3.2). La
négligence grave mentionnée à l' est admise très largement par la
jurisprudence (ATF 132 III 523 consid. 4.6).
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L’art. 716a al. 1 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil
suisse (CO, Code des obligations - RS 220) énumère les attributions
intransmissibles et inaliénables des membres d’un conseil d’administration. En
font partie l’exercice de la haute surveillance sur les personnes chargées de la
gestion, pour s’assurer notamment qu’elles observent la loi, les statuts, les
règlements et les instructions données (ch. 5). Dans le cadre de l’exercice de cette
haute surveillance, l’administrateur répond de la cura in custodiendo. C’est ainsi
qu’il a non seulement le devoir d’assister aux séances du conseil d’administration,
mais également l’obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche
des affaires. Il est tenu de prendre les mesures appropriées lorsqu’il a
connaissance ou aurait dû avoir connaissance d’irrégularités commises dans la
gestion de la société. Ce devoir de surveillance incombe à tous les membres du
conseil d’administration, nonobstant le mode de répartition interne des tâches au
sein du conseil d’administration (ATF 114 V 219 consid. 4a ; arrêt du Tribunal
fédéral 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.3.3 et les références).
Pour fixer le moment de la sortie du conseil d'administration d'une société
anonyme, il y a lieu de prendre en considération non pas la date de la radiation de
l'inscription au registre du commerce ou celle de la publication dans la Feuille
officielle suisse du commerce, mais le moment de la démission effective du
conseil d'administration (arrêt du Tribunal fédéral 8C_140/2010 du 12 octobre
2010 consid. 4.4.2 et la référence). En d'autres termes un administrateur ne peut
être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement de
cotisations qui sont venues à échéance et auraient dû être versées entre le jour de
son entrée effective au conseil d'administration et celui où il a quitté effectivement
ces fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des
affaires. Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d'actes qui ne
déploient leurs effets qu'après le départ du conseil d'administration (arrêt du
Tribunal fédéral des assurances H 263/02 du 6 février 2003 consid. 3.2).
6.4 La notion d’organe doit être entendue d’une manière large : elle comprend tant
les organes formels que matériels et de fait d’une personne morale. Les organes
formels sont les organes décisionnels et de contrôle qui, compte tenu des
dispositions organisationnelles de la personne morale, ont été désignés par leur
organe supérieur et dont les compétences découlent directement de la loi. Les
organes matériels peuvent être définis comme des personnes auxquelles
l’exécution de certaines tâches a été déléguée par un acte juridiquement valable
sur le plan interne ; la personne est expressément désignée, en règle générale par
un acte de nomination. L’organe matériel ne répond que des actes ou des
omissions qui relèvent de son domaine d’activité, ce qui dépend de l’étendue des
droits et des obligations découlant des rapports internes. La préparation de
décisions par une collaboration technique, commerciale ou juridique ne suffit pas
à conférer la qualité d’organe au sens matériel. La responsabilité liée à la qualité
d’organe présuppose que l’intéressé a eu des compétences allant nettement au-
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delà d’un travail préparatoire et de la création des bases de décisions, pour se
concentrer sur la participation, comme telle, à la formation de la volonté de la
société. En dernier lieu, la notion d’organe de fait englobe les personnes qui, sans
être désignées formellement en tant qu’organes, prennent en fait les décisions
réservées à ces derniers ou se chargent de la gestion proprement dite, concourant
ainsi à la formation de la volonté sociale d’une manière déterminante. Un organe
de fait n’est appelé à assumer une responsabilité que pour les domaines dans
lesquels il a effectivement déployé une activité (Michel VALTERIO, Droit de
l’assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l’assurance-invalidité [AI], 2011,
§ 126, n. 2388 ss).
6.5 Commet notamment une faute ou une négligence grave l'organe qui verse des
salaires pour lesquels les créances de cotisations qui en découlent de par la loi ne
sont pas couvertes (arrêt du Tribunal fédéral 9C_430/2021 du 7 avril 2022
consid. 5.2 et les références). Commet également une faute grave celui qui ne
démissionne pas de ses fonctions alors qu'il se trouvait, en raison de l'attitude du
tiers, dans l'incapacité de prendre les mesures qui s'imposaient s'agissant du
paiement des cotisations ou qui se trouvait dans l'incapacité d'exercer son devoir
de surveillance (voir par exemple : arrêts du Tribunal fédéral 9C_344/2011 du
3 février 2012 consid. 4.3 ; 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2).
La négligence grave est également donnée lorsque l'administrateur n'assume pas
son mandat dans les faits. Ce faisant, il n'exerce pas la haute surveillance sur les
personnes chargées de la gestion, attribution incessible et inaliénable du conseil
d'administration conformément à l'. Une personne qui se déclare
prête à assumer ou à conserver un mandat d'administrateur tout en sachant qu'elle
ne pourra pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence
(ATF 122 III 195 consid. 3b). Sa négligence peut être qualifiée de grave sous
l'angle de l' (ATF 112 V 1 consid. 5b). Un administrateur, dont la
situation est à cet égard proche de celle de l’homme de paille, ne peut s'exonérer
de ses responsabilités légales en invoquant son rôle passif au sein de la société
(arrêt du Tribunal fédéral 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2). La faute de
l'homme de paille réside précisément dans le fait qu'il s'accommode de ne pouvoir
exercer ses fonctions (ATF 122 III 195 consid. 3b ; arrêt du Tribunal fédéral
H 126/04 du 8 septembre 2005 consid. 4).
Selon le Tribunal fédéral, un administrateur ne peut se libérer de sa responsabilité
en se bornant à soutenir qu'il n'a jamais participé à la gestion de l'entreprise, qu'il
n'a participé à la fondation de cette dernière qu'à titre fiduciaire et qu'il n'a jamais
perçu de rémunération, prétendant ainsi n'avoir joué qu'un rôle subalterne, car cela
constitue déjà en soi un cas de négligence grave (arrêt du Tribunal fédéral des
assurances H 13/03 du 21 mai 2003 consid. 3.1).
6.6 La responsabilité de l'employeur au sens de l' suppose enfin un
rapport de causalité (naturelle et) adéquate entre la violation intentionnelle ou par
négligence grave des prescriptions et la survenance du dommage. La causalité est
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adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait
considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la
survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle
circonstance (ATF 129 V 177 consid. 3.2).
6.7 En l’occurrence, le recourant était inscrit en qualité d’administrateur de la
société avec signature individuelle du 23 mai 2019 au 10 janvier 2022. À ce titre,
il avait de plein droit la qualité d'organe de la société et devait assumer les tâches
prescrites par la loi (). En sa qualité d'administrateur, il lui
appartenait, nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein de la
société, d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion. Il
lui incombait ainsi, entre autres obligations, de se mettre au courant de la marche
des affaires et de veiller personnellement à ce que les cotisations paritaires
afférentes aux salaires versés fussent effectivement acquittées à la caisse de
compensation conformément à l'.
L’intéressé n’invoque pas qu’il avait une raison sérieuse et objective de penser
qu’il pourrait s’acquitter des cotisations dans un délai raisonnable. En tant qu’il
soutient que l’administrateur 2 était en réalité le seul responsable du non-paiement
des cotisations, il perd de vue que, selon la jurisprudence constante, un
administrateur d'une société anonyme ne peut pas se libérer de sa responsabilité en
alléguant qu'il avait délégué cette tâche à un autre administrateur. En vertu de son
obligation de surveillance, il lui incombait de s'assurer que les cotisations sociales
avaient bien été acquittées. Même s’il a tenté de réduire les coûts de la société en
injectant des fonds personnels afin de lui donner des liquidités, il a commis une
faute qualifiée, à tout le moins par négligence grave, en privilégiant le versement
de bonus et la conclusion de contrats onéreux en lieu et place du paiement des
créances de l’intimée, étant rappelé que les deux administrateurs de la société
disposaient de la signature collective à deux durant toute la période litigieuse.
Au regard de ce qui précède, c'est à juste titre que l'intimée a retenu que le
recourant avait commis une négligence devant, sous l'angle de l', être
qualifiée de grave, les manquements du recourant relatifs au défaut de paiement
des cotisations paritaires étant par ailleurs en rapport de causalité naturelle et
adéquate avec le dommage subi par l’intimée.
6.8 En ce qui concerne l’étendue dans le temps de sa responsabilité, le recourant
soutient avoir perdu tous ses pouvoirs d’administrateur à compter du 1er décembre
2021. À partir de cette date, il n’avait « plus son mot à dire » sur l’administration
de la société et s’est limité à exécuter les décisions de l’administrateur 2. Il a
produit un courrier daté du 29 novembre 2021, adressé à l’office cantonal de
l’inspection et des relations du travail (OCIRT) et signé par les deux
administrateurs de la société, attestant que tous les pouvoirs conférés à
l’administrateur 1, ainsi qu’à D______, E______ et F______, tous détenteurs
d’une procuration collective à deux, étaient radiés à compter du 1er décembre
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2021. Il est également précisé que l’administrateur 2 avait la signature
individuelle à compter de cette même date.
Contrairement à ce que retient l’intimée, ce document, signé par les deux
administrateurs, avec signature collective à deux, de la société, atteste que le
recourant a effectivement quitté ses fonctions d’administrateur à compter du
1er décembre 2021. Invité à se déterminer devant la chambre de céans,
l’administrateur 2, qui ne s’est pas déterminé, n’a pas contesté avoir mis un terme,
conjointement avec le recourant, à son mandat d’administrateur à compter du
1er décembre 2021.
Certes, comme l’indique l’intimée, tant la résiliation du contrat de travail du
recourant que la cession de l’ensemble de ses actions n’ont eu lieu qu’à fin janvier
2022. Or, rien au dossier ne permet de retenir qu’à compter du 1er décembre 2021,
le recourant était chargé de la gestion administrative et, en particulier, du
règlement des comptes vis-à-vis de l'administration de l'AVS. L’administrateur 2
a d’ailleurs confirmé, dans son courrier du 22 juillet 2022, avoir « retiré [le
recourant] du RC » en raison de désaccords sur l’administration de la société. La
responsabilité du recourant dans le préjudice subi par l'intimée à compter du
1er décembre 2021 n'est ainsi pas établie. La décision entreprise doit partant être
réformée sur ce point.
7.
Reste à examiner le montant du dommage.
7.1 Le montant du dommage correspond à celui pour lequel la caisse de
compensation subit une perte. Appartiennent à ce montant les cotisations
paritaires (cotisations patronales et d’employés ou ouvriers) dues par l’employeur,
les contributions aux frais d’administration, les intérêts moratoires, les taxes de
sommation et les frais de poursuite (Directives sur la perception des cotisations -
DP, nos 8016 et 8017).
7.2 Selon l’art. 11A de la loi instituant une assurance en cas de maternité et
d'adoption du 21 avril 2005 (LAMat - J 5 07), entré en vigueur le 1er février 2023,
l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des
prescriptions et cause ainsi un dommage au fonds cantonal de compensation de
l’assurance-maternité ou à la caisse de compensation AVS est tenu de le réparer.
L’art. 52 de la loi sur l’assurance-vieillesse et survivants s’applique par analogie.
7.3 Par arrêt du 30 janvier 2020 (ATAS/79/2020), la chambre de céans a jugé
qu’il n’existait pas de base légale suffisante pour rechercher les employeurs ou
leurs organes pour le dommage résultant du défaut de paiement des cotisations
dues en vertu de la LAMat.
7.4 En l’occurrence, dans la mesure où la demande en réparation du dommage a
été rendue par l'intimée le 30 juin 2025, soit postérieurement à l'entrée en vigueur
de l', se pose la question de l'application de cette disposition dans
le cas d'espèce.
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La demande en réparation du dommage susvisée avait pour objet le paiement des
cotisations salariales impayées pour la période d’octobre à décembre 2021, y
compris des montants relevant de la LAMat, de sorte que l'état de fait ayant fondé
cette demande s'est réalisé avant l'entrée en vigueur de l'.
Par conséquent, conformément à la jurisprudence fédérale et en l'absence de
disposition particulière de droit transitoire, l' ne s'applique pas
dans le cas d'espèce (cf. ATAS/470/2024 du 19 juin 2024 consid. 6.3).
L'intimée n'était donc pas fondée à réclamer au recourant le montant
correspondant aux cotisations dues en vertu de la LAMat. Pour le reste, le
recourant ne conteste pas le calcul du dommage, qui apparaît conforme aux pièces
au dossier.
8.
Eu égard à ce qui précède, le recours est partiellement admis et la décision sur
opposition querellée est annulée en ce qui concerne les cotisations personnelles
relatives au mois de décembre 2021. La cause est renvoyée à l’intimée pour
nouveau calcul du dommage pour la période d’octobre à novembre 2021, excluant
les cotisations impayées découlant de la LAMat, les intérêts moratoires et frais
administratifs afférents à ces montants, et nouvelle décision sur ce point.
Le recourant, bien qu’ayant obtenu partiellement gain de cause, a agi en personne,
de
sorte
qu’il
ne
se
justifie
pas
de
lui
octroyer
des
dépens
( et art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités
en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]).
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. fbis LPGA a contrario et
89H al. 1 LPA).
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PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
1. Déclare le recours recevable.
Au fond :
2. L’admet partiellement.
3. Annule la décision sur opposition du 16 février 2026 en ce qui concerne les
cotisations personnelles relatives au mois de décembre 2021.
4. La confirme pour le surplus, sous réserve du montant réclamé à titre de cotisations
non payées en matière d'assurance-maternité.
5. Renvoie la cause à l'intimée pour nouveau calcul et nouvelle décision au sens des
considérants.
6. Dit que la procédure est gratuite.
7. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de
son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie
électronique aux conditions de l'. Le présent arrêt et les pièces en
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à
l'envoi.
La greffière
Sylvie CARDINAUX
La présidente
Eleanor McGREGOR
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
des assurances sociales par le greffe le
Referenzen
Bestimmungsliste
- ATAS/751/2026Responsabilité d’un administrateur pour cotisations impayées