100 2024 269
BE Verwaltungsgericht
OKP-Zulassung bei ausländischer Weiterbildung
Veröffentlicht am 3. Oktober
Entschieden am 7. September
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100.2024.269U
HER/LIJ/SRE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 7. September 2026
Verwaltungsrichter Daum, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Bürki, Verwaltungsrichterin Herzog
Gerichtsschreiberin Liniger
Dr. med. A.________
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführerin
gegen
Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion des Kantons Bern
Rathausplatz 1, Postfach, 3000 Bern 8
betreffend Zulassung als Leistungserbringerin zulasten der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung (Entscheid der Gesundheits-, Sozial- und
Integrationsdirektion vom 9. August 2024; 2023.GSI.2384)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.09.2026, Nr. 100.2024.269U,
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Prozessgeschichte:
A.
Dr. med. A.________ erhielt am 15. Januar 2002 die Approbation als Ärztin
durch das Regierungspräsidium Stuttgart. Am 2. April 2009 erwarb sie den
deutschen Weiterbildungstitel in Endokrinologie/Diabetologie in …/Deutsch-
land. Die Medizinalberufekommission (MEBEKO) des Eidgenössischen De-
partements des Innern anerkannte am 19. September 2018 und am 23. Ja-
nuar 2019 sowohl das deutsche Arztdiplom als auch den deutschen Weiter-
bildungstitel. Auf Gesuch hin erteilte ihr das Kantonsarztamt (heute: Gesund-
heitsamt) des Kantons Bern am 30. Juli 2019 die Berufsausübungsbewilli-
gung für die Tätigkeit als Ärztin in den Fachgebieten Allgemeine Innere Me-
dizin, Endokrinologie/Diabetologie und Nephrologie. Am 8. Juni 2023 (er-
gänzt am 20.7.2023) stellte Dr. med. A.________ ein «Ausnahmegesuch»
um Zulassung zur Tätigkeit zulasten der obligatorischen Krankenpflegever-
sicherung (OKP) im Fachgebiet Endokrinologie/Diabetologie. Mit Verfügung
vom 3. August 2023 wies das Gesundheitsamt das Gesuch ab.
B.
Dagegen erhob Dr. med. A.________ am 29. August 2023 Beschwerde bei
der Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion des Kantons Bern (GSI).
Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 9. August 2024 ab.
C.
Am 10. September 2024 hat Dr. med. A.________ Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde erhoben. Sie beantragt, der Entscheid der GSI vom 9. August
2024 sei aufzuheben und es sei ihr die Zulassung zur Tätigkeit zulasten der
OKP für das Fachgebiet Endokrinologie/Diabetologie zu erteilen. Die GSI
schliesst mit Vernehmlassung vom 10. Oktober 2024 auf Abweisung der Be-
schwerde.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.09.2026, Nr. 100.2024.269U,
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Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht beurteilt als letzte kantonale Instanz Be-
schwerden gegen Verfügungen und Entscheide, die sich auf öffentliches
Recht stützen (Art. 74 Abs. 1 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Ver-
waltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]). Im Streit liegt die sozialversi-
cherungsrechtliche Zulassung der Beschwerdeführerin als ambulante Leis-
tungserbringerin nach Art. 35 ff. des Bundesgesetzes vom 18. März 1994
über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) zur Tätigkeit zulasten der
OKP (zur Unterscheidung zwischen sozialversicherungsrechtlicher und ge-
sundheitspolizeilicher Zulassung vgl. Botschaft zur Änderung des KVG [Zu-
lassung von Leistungserbringern], in BBl 2018 3125 [nachfolgend: Botschaft
Änderung KVG], S. 3144). Dafür bedarf es seit dem 1. Januar 2022 einer
kantonalen Zulassung (vgl. in der Fassung vom 19.6.2020
[AS 2021 413]; hinten E. 2). Gegen diese Verfügung führt der Rechtsmittel-
weg letztinstanzlich an das obere kantonale Gericht (und nicht etwa an das
Bundesverwaltungsgericht, vgl. Botschaft Änderung KVG S. 3138; anders
bei kantonalen Zulassungsverfügungen betreffend Spitäler und andere Ein-
richtungen mittels Spitalliste im Sinn von Art. 39 i.V.m. ,
wo die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich vorge-
sehen ist; vgl. z.B. BVGer C-6587/2019 vom 12.9.2022 E. 1.2 betreffend
Berner Spitalliste). Da es in der Sache um die Anwendung materiellen Kran-
kenversicherungsrechts des Bundes geht, steht nicht ohne weiteres fest, ob
die Streitigkeit der (kantonalen) Sozialversicherungs- oder Verwaltungsge-
richtsbarkeit untersteht. Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Ok-
tober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
(ATSG; SR 830.1) finden gemäss keine Anwen-
dung für Zulassung und Ausschluss von Leistungserbringern. Bundesrecht-
lich scheidet damit die Beschwerde aus dem Bereich der Sozialversicherung
an das kantonale Versicherungsgericht nach aus (vgl. aber
, wonach die Zuständigkeit zum Entscheid über Sanktio-
nen gemäss [darunter: vorübergehender oder definitiver
Ausschluss von der Tätigkeit zulasten der OKP] dem kantonalen Schiedsge-
richt in Sozialversicherungsstreitigkeiten nach zukommt; vgl.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.09.2026, Nr. 100.2024.269U,
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dazu auch Art. 41 Bst. b des Gesetzes vom 6. Juni 2000 betreffend die Ein-
führung der Bundesgesetze über die Kranken-, die Unfall- und die Militärver-
sicherung [EG KUMV; BSG 842.11] sowie Art. 54 Abs. 1 Bst. a und c des
Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden
und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). Da auch das EG KUMV
für die hier interessierende Streitigkeit die Zuständigkeit des Versicherungs-
gerichts nicht vorsieht (anders als etwa für Streitigkeiten betreffend die Ver-
sicherungspflicht in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, Art. 35
Abs. 2 Bst. b EG KUMV), fällt die Beurteilung der Beschwerde in die Zustän-
digkeit der verwaltungsrechtlichen Abteilung des Verwaltungsgerichts
(Art. 54 Abs. 1 Bst. a und b GSOG; vgl. auch KUMV).
1.2
Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79
Abs. 1 VRPG). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten
(Art. 81 Abs. 1 i.V.m. ). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.3
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).
2.
Seit dem 1. Januar 2022 (Änderung vom 19.6.2020, AS 2021 413) dürfen
gemäss Leistungserbringer nach Art. 35 Abs. 2 Bst. a-g, m
und n KVG (Ärztinnen und Ärzte sowie weitere im ambulanten Bereich tätige
Leistungserbringer) nur zulasten der OKP tätig sein, wenn sie vom Kanton
zugelassen sind, auf dessen Gebiet die Tätigkeit ausgeübt wird. Die Zulas-
sungsvoraussetzungen, welche diese Leistungserbringer erfüllen müssen,
sind im Einzelnen auf Verordnungsstufe geregelt (vgl. Art. 36a Abs. 1 Satz 1
KVG i.V.m. Art. 38 ff. der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Kranken-
versicherung [KVV; SR 832.102]). Die Voraussetzungen müssen gewähr-
leisten können, dass qualitativ hochstehende und zweckmässige Leistungen
erbracht werden (Art. 36a Abs. 1 Satz 2 KVG). Sie umfassen je nach Art der
Leistungserbringer die Ausbildung, die Weiterbildung und die für die Qualität
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der Leistungserbringung notwendigen Anforderungen ().
Für Ärztinnen und Ärzte enthält besondere Voraussetzungen.
Neben der notwendigen Sprachkompetenz (vgl. Abs. 1 Sätze 2 und 3) ver-
langt Abs. 1 Satz 1 dieser Bestimmung für die Zulassung, dass Ärztinnen
und Ärzte mindestens drei Jahre im beantragten Fachgebiet an einer aner-
kannten schweizerischen Weiterbildungsstätte gearbeitet haben müssen.
Die Bestimmung gilt für selbständig erwerbstätige sowie in Einrichtungen der
ambulanten Krankenpflege tätige Ärztinnen und Ärzte (vgl. Art. 37 Abs. 1
und 2 i.V.m. Art. 35 Abs. 2 Bst. a und n KVG; vgl. Regina E. Aebi-Müller
et al., Arztrecht, 2. Aufl. 2024, N. 109; Gebhard Eugster, Die obligatorische
Krankenpflegeversicherung nach KVG, 2025, N. 1399, wonach selbst Spi-
talambulatorien darunter fallen; anders insofern FAQ des Bundesamts für
Gesundheit [BAG] zur Umsetzung der KVG-Änderung «Zulassung von Leis-
tungserbringern» [Stand: 25.8.2023; nachfolgend: FAQ BAG] S. 8 Ziff. 1.3
Bst. e).
3.
Strittig ist, ob die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Zulassung der
Tätigkeit zulasten der OKP im Fachgebiet Endokrinologie/Diabetologie zu
Recht mit der Begründung verweigert hat, ein (allfälliger) Verstoss gegen das
Freizügigkeitsabkommen (FZA; SR 0.142.112.681) könne gerechtfertigt
werden.
3.1
Die Beschwerdeführerin verfügt über einen in der Schweiz anerkann-
ten deutschen Weiterbildungstitel in Endokrinologie/Diabetologie (vorne
Bst. A). Es ist unbestritten, dass sie keine dreijährige Tätigkeit in diesem
Fachgebiet an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte vor-
weisen kann, da sie die für den Weiterbildungstitel erforderliche Weiterbil-
dung in Deutschland absolviert hat (vgl. vorne Bst. A). Die Vorinstanz hat
erwogen, die Beschwerdeführerin erfülle somit, was unbestritten sei, die Vor-
aussetzung von Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG nicht (vgl. angefochtener Ent-
scheid E. 4.1.3 und 7). Zudem falle das Fachgebiet Endokrinologie/Diabeto-
logie «offensichtlich nicht» unter die Ausnahmeregelung von Art. 37 Abs. 1bis
KVG, womit der Beschwerdeführerin auch keine Ausnahme von der Anfor-
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derung, während mindestens drei Jahren im beantragten Fachgebiet an ei-
ner anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte gearbeitet zu haben,
gewährt werden könne (vgl. angefochtener Entscheid E. 6.2). Weiter prüfte
die GSI die Vereinbarkeit von Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG mit dem Freizügig-
keitsrecht. Zwar sei Art. 55 der Richtlinie (RL) 2005/36/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung
von Berufsqualifikationen (ABl. L 255 vom 30.9.2005 S. 22 ff.; Art. 2 des Be-
schlusses Nr. 2/2011 vom 30.9.2011 des Gemischten Ausschusses EU-
Schweiz, der mit Art. 14 des Abkommens eingesetzt wurde, über die Ände-
rung von Anhang III [Gegenseitige Anerkennung von Berufsqualifikationen],
AS 2011 S. 4859 ff.) auf die vorliegende Streitigkeit anwendbar und müsse
die Schweiz die Beschwerdeführerin gestützt darauf grundsätzlich von der
Pflicht einer dreijährigen (Mindest-)Tätigkeit befreien. Unter Hinweis auf den
Erwägungsgrund 3 RL 2005/36/EG ging die Vorinstanz jedoch davon aus,
die Richtlinie schliesse nicht aus, dass eine Person von einem Mitgliedstaat
vorgeschriebene «Ausübungsvoraussetzungen» erfüllen müsse, soweit
diese objektiv gerechtfertigt und verhältnismässig seien. Da sich Art. 37
Abs. 1 Satz 1 KVG mit den Zielen einer qualitativ hochstehenden medizini-
schen Versorgung sowie der Wirtschaftlichkeit der medizinischen Leistungen
auf anerkannte Rechtfertigungsgründe stütze, seien ein Verstoss gegen
2005/36/EG sowie eine dadurch allenfalls bewirkte (mittelbare)
Diskriminierung im Sinn von (bzw. für selbständig Erwerbstätige
konkretisiert in Art. 15 Abs. 1 Anhang I FZA) gerechtfertigt; zudem sei die
strittige Zulassungsvoraussetzung auch verhältnismässig, weshalb sie sich
als mit dem FZA vereinbar erweise (angefochtener Entscheid E. 4 und 5).
3.2
Die Beschwerdeführerin wendet dagegen zusammenfassend ein,
von der Regelung in effektiv benachteiligend betroffen
seien ausschliesslich ausländische Ärztinnen und Ärzte, insbesondere sol-
che, die – wie sie – ihre in der Schweiz anerkannte Weiterbildung im Ausland
absolviert hätten (Beschwerde Rz. 32). Entgegen der Vorinstanz könne die
anerkannte Verletzung von 2005/36/EG hier bereits deshalb nicht
gerechtfertigt werden, weil Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG in «diametralem Wi-
derspruch» zu 2005/36/EG stehe und den «Grundgedanken»
bzw. den «Kerngehalt» dieser Bestimmung verletze; diese würde durch die
Möglichkeit einer Rechtfertigung von Verstössen «komplett» ihres Sinnge-
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halts entleert bzw. verkäme zum «Papiertiger». Hinzu komme, dass der von
der Vorinstanz angeführte Erwägungsgrund 3 der Richtlinie keine Grundlage
für eine Rechtfertigung bilden könne, da dieser bloss nichtdiskriminierende
Ausübungsvoraussetzungen zulasse, Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG aber zumin-
dest mittelbar diskriminierend sei. Eine Rechtfertigung sei daher von vorn-
herein ausgeschlossen. Selbst wenn der durch Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG
bewirkte Eingriff einer Rechtfertigung zugänglich sein sollte, liesse er sich
konkret nicht rechtfertigen und wäre unverhältnismässig (Beschwerde
Rz. 33 ff., 45 ff.).
3.3
Zu Recht bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, dass ihr (allein) ge-
stützt auf Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG die Zulassung zur OKP mangels drei-
jähriger (Mindest-)Tätigkeit an einer schweizerischen anerkannten Weiterbil-
dungsstätte im Fachgebiet Endokrinologie/Diabetologie verweigert werden
muss, zumal sie vor Verwaltungsgericht (richtigerweise) nicht mehr (rügebe-
gründend) geltend macht, dass sie aufgrund einer Unterversorgung im Be-
reich Endokrinologie/Diabetologie in der Region … von dieser Zulassungs-
voraussetzung auszunehmen sei (E. 3.4 hiernach). Die Ermittlung des Sinn-
gehalts von Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG lässt, wie hiernach darzulegen ist,
keinen anderen Schluss zu (vgl. zur Auslegungsmethodik statt vieler
BGE 143 II 661 E. 6.2; BVR 2026 S. 237 E. 6.1, 2025 S. 436 E. 5.1, 2010
S. 193 E. 3.1).
3.4
Sowohl aus dem klaren Wortlaut (aller drei Sprachfassungen) als
auch aus der systematischen Stellung von Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG ergibt
sich, dass für jedes medizinische Fachgebiet, für welches um Zulassung zur
Tätigkeit zulasten der OKP ersucht wird, eine mindestens dreijährige fach-
spezifische Tätigkeit an einer schweizerischen Weiterbildungsstätte verlangt
wird. Ausnahmen von dieser Zulassungsvoraussetzung sind nur im Rahmen
von (Fassung vom 17.3.2023, in Kraft seit 18.3.2023
[AS 2023 134]) möglich. Demnach können die Kantone Ärztinnen und Ärzte
mit einem Weiterbildungstitel Allgemeine Innere Medizin als einzigem Wei-
terbildungstitel (Bst. a), Praktischer Arzt oder Praktische Ärztin als einzigem
Weiterbildungstitel (Bst. b), Kinder- und Jugendmedizin (Bst. c) oder Kinder-
und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie (Bst. d) von der Anforderung
ausnehmen, wenn auf dem Kantonsgebiet in den betroffenen Bereichen eine
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Unterversorgung besteht. Der Bundesgesetzgeber hat folglich die Kantone
dazu ermächtigt, eine Ausnahme von der strittigen Anforderung einzig in die-
sen vier Fachrichtungen und nur im Fall einer Unterversorgung vorzusehen.
Er entschied sich damit für eine sachlich eng gefasste und zeitlich befristete
Ausnahmeregelung, die zudem als Kann-Vorschrift ausgestaltet ist (weiter-
führend zum Ganzen VGE 2024/221 vom 7.9.2026 [zur Publ. bestimmt]
E. 3.4 f.). Das Fachgebiet Endokrinologie/Diabetologie ist nicht davon er-
fasst, womit der Beschwerdeführerin (unstreitig) selbst dann keine Aus-
nahme gewährt werden könnte, wenn – wie sie auch vor Verwaltungsgericht
ausführt (Beschwerde Rz. 16) – in diesem Bereich in der Region Bern-Mit-
telland eine Unterversorgung bestehen sollte.
3.5
Das historische Auslegungselement ergibt Folgendes (vgl. zu den
massgebenden Gesichtspunkten BVR 2012 S. 401 E. 3.6.1, 2010 S. 193
E. 3.3 Ingress):
3.5.1
Hintergrund der Revision, in deren Rahmen Art. 37 Abs. 1 Satz 1
KVG Eingang ins Gesetz fand, war der Bedarf nach Anpassung der Rege-
lung betreffend die Zulassungsbeschränkung für Leistungserbringer zur
Tätigkeit zulasten der OKP in (sog. Bedürfnisklausel). Diese
jeweils befristete Zulassungsbeschränkung hatte der Bundesgesetzgeber
ursprünglich nach der Annahme des FZA als ausserordentliche Massnahme
zur Eindämmung der Gesundheitskosten erlassen (Änderung des KVG vom
24.3.2000, Inkrafttreten 1.1.2001 [AS 2000 2305]). Sie wurde seither mehr-
mals verlängert, geändert (AS 2005 2353, 2008 3165 und 2009 5339) und
am 1. Juli 2013 (nach ihrem Auslaufen per 31.12.2011) wieder eingeführt
(AS 2013 2065, 2016 2265, 2019 1211; zum Ganzen Botschaft Änderung
KVG S. 3126 ff., 3132 f.; Gebhard Eugster, a.a.O., N. 1488). Im Rahmen die-
ser Wiedereinführung wurden mit . 2 KVG (Fassung vom
21.6.2013 [AS 2013 2065], gültig bis 30.6.2021 [AS 2019 1211]) neu «Per-
sonen, welche mindestens drei Jahre an einer anerkannten schweizerischen
Weiterbildungsstätte gearbeitet haben», vom Bedürfnisnachweis ausgenom-
men.
3.5.2
Im Zuge der letzten Verlängerungen der Bedürfnisklausel wurde der
Bundesrat beauftragt, eine Gesetzesänderung zur künftigen (unbefristeten)
Steuerung der bedarfsabhängigen Zulassung von Ärztinnen und Ärzten zur
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Abrechnung mit der OKP auszuarbeiten, welche die Zulassungsbeschrän-
kung nach dem bisherigen ablöst. Der Bundesrat schlug in sei-
ner Gesetzesvorlage (nachfolgend: Entwurf bzw. E-KVG) eine Neuregelung
auf drei Interventionsebenen vor (vgl. Botschaft Änderung KVG S. 3125 ff.).
Auf der (hier interessierenden) zweiten Interventionsebene wollte er die An-
forderungen an die Leistungserbringer im ambulanten Bereich auf zwei Arten
erhöhen: Zum einen sollte ein formales Zulassungsverfahren eingeführt wer-
den, wobei die Zulassungsvoraussetzungen so festgelegt werden sollten,
dass eine qualitativ hochstehende und zweckmässige Leistungserbringung
gewährleistet werden kann. Zum anderen sollte die Zulassung mit Auflagen
verbunden werden – insbesondere in Bezug auf die Qualität und die Wirt-
schaftlichkeit –, die alle Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer,
auch diejenigen, die bereits vor dem Inkrafttreten der neuen Bestimmungen
zulasten der OKP tätig waren, berücksichtigen müssen. Weiter sollte der
Bundesrat nach dem Entwurf von den Ärztinnen und Ärzten im ambulanten
Bereich als weitere Zulassungsvoraussetzung einen Nachweis der für die
Qualität der Leistungserbringung notwendigen Kenntnisse des schweizeri-
schen Gesundheitssystems fordern und hierzu eine Prüfung vorsehen kön-
nen. Von einer solchen Prüfung dispensiert werden sollten Leistungserbrin-
gerinnen und Leistungserbringer, die eine mindestens dreijährige Tätigkeit
an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte nachweisen
können ( und , in BBl 2018 3169). In der Botschaft
wurde dazu festgehalten, es könne davon ausgegangen werden, dass Ärz-
tinnen und Ärzte, die mindestens drei Jahre lang an einer anerkannten
schweizerischen Weiterbildungsstätte gearbeitet hätten, während dieser Zeit
hinreichende Kenntnisse über das schweizerische Gesundheitssystem er-
worben haben dürften. Namentlich in der klinischen Weiterbildung werde das
im Medizinstudium vermittelte Wissen über das schweizerische Gesund-
heitssystem in der praktischen Anwendung ausgebaut und bekomme eine
fachspezifische Prägung. Hierbei stelle der praktizierende Facharzt einen
wichtigen Teil des Gesundheitssystems dar und sei durch seine Funktion
und sein Handeln mit vielen Institutionen und Aspekten des Gesundheitssys-
tems eng verknüpft. Ein Grossteil des Wissens über das schweizerische Ge-
sundheitssystem könne dementsprechend anhand der Erfahrungen im klini-
schen Alltag im Allgemeinen und durch die Teilnahme an den jeweiligen Wei-
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terbildungsprogrammen im Speziellen gewonnen werden (zum Ganzen Bot-
schaft Änderung KVG S. 3126 ff., 3132 ff., 3136 ff.).
3.5.3
Unter dem Titel «Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen
der Schweiz» führte der Bundesrat in der Botschaft Folgendes aus (Bot-
schaft Änderung KVG S. 3166 f.):
«Neben den erwähnten Anhängen I und II des FZA ist ebenfalls auf An-
hang III des FZA (gegenseitige Anerkennung von Berufsqualifikationen)
zu verweisen, welcher zum Ziel hat, den Staatsangehörigen der Mit-
gliedstaaten der Europäischen Union und der Schweiz den Zugang zu
einer Erwerbstätigkeit und deren Ausübung zu erleichtern. Ebenso ist
Artikel 55 der Richtlinie 2005/36/EG zu beachten, welcher Grundsätze
zur Kassenzulassung der Ärzte und Ärztinnen festlegt.
[…]
In diesem Sinne verstösst die neue Regelung in Artikel 37 Absatz 1 E-
KVG (Nachweis der für die Qualität der Leistungserbringung notwendi-
gen Kenntnisse des schweizerischen Gesundheitssystems und Prü-
fung) nicht gegen das FZA, da sie die Kassenzulassung für Personen,
welche ihr Arztdiplom im EU-Ausland erworben haben, nicht von einem
Vorbereitungslehrgang und/oder einer Berufserfahrung gemäss Arti-
kel 55 der Richtlinie 2005/36/EG abhängig macht. Die Ausnahmerege-
lung in Artikel 37 Absatz 2 E-KVG, wonach Ärztinnen und Ärzte, die min-
destens drei Jahre an einer anerkannten schweizerischen Weiterbil-
dungsstätte gearbeitet haben, von der Prüfung dispensiert sind, kann
zudem mit dem öffentlichen Interesse der Patientensicherheit und der
Sicherung der Qualität des schweizerischen Gesundheitssystems ge-
rechtfertigt werden. Ebenso ist sie verhältnismässig. Dem Grundsatz
der Verhältnismässigkeit wird auch bei der konkreten Umsetzung der
Massnahmen Rechnung getragen. Die Gesetzesvorlage ist in diesem
Sinne mit dem FZA kompatibel […].»
3.5.4
Das Parlament wich in der Folge in Bezug auf Artikel 37 vom bundes-
rätlichen Entwurf ab: Während die Minderheit der vorberatenden SGK des
Nationalrats beantragte, dass Ärztinnen und Ärzte «mindestens drei Jahre
im beantragten Fachgebiet an einer anerkannten schweizerischen Weiterbil-
dungsstätte gearbeitet haben» müssen, wollte die Kommissionsmehrheit die
Mindesttätigkeitsdauer an einer anerkannten schweizerischen Weiterbil-
dungsstätte auf zwei Jahre begrenzen, aber ergänzt mit einer einjährigen
Tätigkeit in einem Spital, das gemäss einer kantonalen Spitalliste Grundver-
sorgung anbietet (AB N 2018 S. 2160). Nationalrat Weibel äusserte sich als
Kommissionsmitglied in der Eintretensdebatte wie folgt (AB N 2018
S. 2156):
«Der Bundesrat hat im Bemühen um eine möglichst EU-verträgliche Lö-
sung vorgeschlagen, dass Ärztinnen und Ärzte primär in einer Prüfung
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belegen können, dass sie das schweizerische Gesundheitssystem
genügend kennen, um gute Arbeit leisten zu können. […] Die Kommis-
sion übernimmt diese Anforderung nicht […].»
Darüber, dass es statt eines Prüfungsverfahrens der «Praxis» bzw. der
«praktischen Erfahrung» bedürfe, um sich auf dem eigenen Fachgebiet mit
dem schweizerischen Gesundheitssystem vertraut zu machen, war sich der
Rat einig (vgl. Voten Graf und Humbel, AB N 2018 S. 2157, 2162 und pas-
sim). Weiter sollte die vom Bundesrat (als Ausnahme von der Prüfungs-
pflicht) vorgesehene Anforderung der dreijährigen ärztlichen Tätigkeit inso-
fern verschärft werden, als die Tätigkeit nicht nur an einer anerkannten
schweizerischen Weiterbildungsstätte, sondern zusätzlich im Fachgebiet, in
welchem um Zulassung beantragt wird, nachgewiesen sein muss. Wer sich
bspw. als «Kardiologe» niederlassen wolle, müsse mindestens drei Jahre in
diesem Fachgebiet an einer schweizerischen Weiterbildungsstätte praktiziert
haben; eine Tätigkeit als «Internist» sei nicht mehr ausreichend (vgl. Votum
Roduit, AB N 2018 S. 2161). Hinsichtlich des Mehrheitsantrags wurde je-
doch u.a. befürchtet, dass Ärztinnen und Ärzte in ihren Fachgebieten zu we-
nig gefordert und weitergebildet würden, gerade wenn das entsprechende
Spezialgebiet von einem «Regionalspital» nicht «angeboten» werde (vgl.
Voten Hess und Sauter, AB N 2018 S. 2156 f.), und dadurch ausländische
Spitzenkräfte nicht mehr angeworben werden könnten (vgl. Votum Roduit,
AB N 2018 S. 2161). In der Detailberatung der Kommissionsanträge zu Arti-
kel 37 hielt Bundesrat Berset zur Frage, wie die Ärzteschaft genügende
Kenntnisse des schweizerischen Gesundheitssystem erwerben soll, fest
(AB N 2018 S. 2162 im Anschluss an Votum Gysi, S. 2161):
«Sur ce point, le Conseil fédéral vous a fait une proposition qui lui paraît
justifiée, qui lui paraît tenir la route, d'autant plus qu'elle respecte, de
son point de vue, le droit international. C'était une des questions qui se
posait: est-ce que la Suisse respecte ses engagements à l'égard du droit
international? Cela semble être le cas, selon le Conseil fédéral. C'est la
raison pour laquelle il semble au Conseil fédéral que la meilleure propo-
sition qui vous est soumise, même si elle n'a pas été directement sou-
tenue, ni par la majorité ni par la minorité de la commission, serait sa
proposition […].»
Nationalrätin Humbel führte dazu für die Kommission aus, diese sei sich
darin einig, dass von ausländischen Ärztinnen und Ärzten, die in der Schweiz
praktizieren wollen, keine Prüfung über die Kenntnisse in ihrem Fachgebiet
verlangt werden soll, sondern dass sie sich nebst Sprachkompetenzen über
praktische Erfahrung ausweisen müssen; die Frage sei, ob insoweit der Lö-
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sung der Kommissionsminderheit oder jener der Kommissionsmehrheit zu
folgen sei (AB N 2018 S. 2162). In der Folge setzte sich im Nationalrat der
Minderheitsantrag durch (vgl. AB N 2018 S. 2162).
Im zweitberatenden Ständerat (AB S 2019 S. 247) lagen zu Art. 37 Abs. 1
E-KVG wiederum ein Mehrheits- und ein Minderheitsantrag vor, die sich in-
des einzig in Bezug auf die erforderlichen Sprachkompetenzen unterschie-
den, hinsichtlich des dreijährigen (Mindest-)Tätigkeitserfordernisses aber der
vom Nationalrat beschlossenen Fassung entsprachen. In der Detailberatung
führte Ständerat Stöckli als Kommissionssprecher u.a. aus, sie hätten auch
die «Kompatibilität mit dem Freizügigkeitsabkommen diskutiert», der Bun-
desrat habe «gewisse Zweifel» angemeldet, ob die Mehrheitslösung dem
Abkommen entspreche (AB S 2019 S. 250). Bundesrat Berset stellte ansch-
liessend in Bezug auf namens des Gesamtbundesrats den
Antrag (Art. 160 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV; SR 101]), dem bundes-
rätlichen Entwurf zu folgen. Er begründete dies folgendermassen
(AB S 2019 S. 250 f.):
«Je crains de compliquer encore un peu le débat en vous disant que,
selon moi, la seule formulation qui permet vraiment d'atteindre le but
visé est celle du Conseil fédéral. Le Conseil national a essayé d'inscrire
dans la loi, durablement, le système qui prévaut aujourd'hui et qui pré-
voit que les fournisseurs de prestations doivent avoir travaillé pendant
trois ans, au moins, dans un établissement suisse reconnu de formation
postgrade. Si cela n'est pas une solution limitée dans le temps, mais
durable, on peut craindre que cela nous pose des difficultés en raison
de l'égalité de traitement avec les médecins européens dans une pro-
cédure judiciaire. Le risque que l'on court est que cet article reste lettre
morte ou qu'il soit difficile à appliquer, voire inapplicable, s'il devait rester
tel quel dans la loi. […] Il nous semble, au contraire, que la version du
Conseil fédéral permettrait de répondre à la question que nous nous
posons: comment faire en sorte que l'on puisse avoir des médecins qui
aient le niveau requis pour exercer dans notre système de santé? Il est
question ici de devoir apporter la preuve de posséder des connais-
sances du système de santé suisse, qui sont nécessaires pour assurer
la qualité des prestations; on pourrait instaurer un examen à cet égard.
On aurait donc une égalité de traitement entre les médecins formés en
Suisse et les médecins formés à l'étranger. On pourrait évidemment en-
visager que la connaissance du système de santé suisse nécessite d'y
avoir travaillé, peut-être dans une institution reconnue, ce qui est prévu
à l'article 37 dans la version du Conseil national, sans qu'on ait besoin
de le formuler ainsi. Il nous semble donc que la version du Conseil fé-
déral soit la seule qui permettrait d'atteindre le but. Maintenant, mon
coeur balance un peu parce que je vois bien que personne ici, à part
moi, ne soutient la version du Conseil fédéral. […] Dans ces conditions,
j'aimerais vous inviter, parce que c'est ce qu'il me reste de mieux à faire,
à soutenir la version du Conseil fédéral, ce qui permettrait également de
créer une divergence; la discussion pourrait donc se poursuivre, mais
sur des bases qui nous paraîtraient meilleures que celles que nous
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.09.2026, Nr. 100.2024.269U,
Seite 13
avons aujourd'hui. Si vous votez pour la version du Conseil fédéral, la
question restera ouverte; vous pourrez donc vous prononcer à nouveau
sur ce sujet et laisser à ce débat une chance d'avoir lieu pour trouver
une meilleure solution à la fin. Je vous invite donc à suivre la version du
Conseil fédéral.»
In den anschliessenden Abstimmungen wurde zunächst der Antrag der
Mehrheit angenommen. Dieser Antrag wurde in einer zweiten Abstimmung
dem Antrag des Bundesrats gegenübergestellt und (knapp) angenommen
(vgl. AB S 2019 S. 251).
3.5.5
Nach dem Gesagten geht aus den Materialien hervor, dass der Bun-
desrat bestrebt war, als möglichst mit den Vorgaben des FZA
vereinbar auszugestalten, indem er die Zulassung von Ärztinnen und Ärzten
zur Tätigkeit zulasten der OKP (primär) nicht von Berufspraxis (dazu hinten
E. 4.3 und 4.5), sondern von einer Prüfung abhängig machen wollte, mit ei-
ner Dispensationsmöglichkeit für jene Ärztinnen und Ärzte, die bereits drei
Jahre an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte gearbeitet
haben. Das Parlament wich bewusst davon ab (dazu auch hinten E. 4.8) und
machte aus der bundesrätlichen Ausnahmebestimmung eine Grundsatzbe-
stimmung. Zudem verschärfte es das Erfordernis, indem es nicht nur das
Prüfungsverfahren verwarf und stattdessen – wie bisher in . 2
KVG (vorne E. 3.5.1) bzw. entsprechend der Dispensationsmöglichkeit im
bundesrätlichen Entwurf (vorne E. 3.5.2) – den Nachweis einer Mindesttätig-
keitsdauer von drei Jahren an einer anerkannten schweizerischen Weiterbil-
dungsstätte verlangte, sondern zusätzlich vorsah, dass die Tätigkeit im
Fachgebiet, in welchem um Zulassung ersucht wird, ausgeübt worden sein
muss, also entsprechende Berufspraxis in einem anderen Fachgebiet nicht
(mehr) genügt. Damit spricht das historische Auslegungselement ebenfalls
relativ klar dafür, dass die dreijährige Mindesttätigkeit grundsätzlich in jedem
Fachgebiet nachgewiesen sein muss, für welches um Zulassung zur Tätig-
keit zulasten der OKP ersucht wird.
3.6
Die Auslegung nach Sinn und Zweck der Regelung führt zu keinem
anderen Ergebnis (vgl. zu diesem Auslegungselement BVR 2010 S. 193
E. 3.4): Die Zulassungsvoraussetzungen sollen gewährleisten, dass qualita-
tiv hochstehende und zweckmässige Leistungen erbracht werden (vgl.
Art. 36a Abs. 1 Satz 2 KVG; vorne E. 2). Mit dem Erfordernis der mindestens
dreijährigen Tätigkeit im beantragten Fachgebiet an einer anerkannten
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.09.2026, Nr. 100.2024.269U,
Seite 14
schweizerischen Weiterbildungsstätte soll erreicht werden, dass Ärztinnen
und Ärzte, die über die OKP abrechnen dürfen, mit dem schweizerischen
Gesundheitssystem unter Berücksichtigung der fachgebietsspezifischen Be-
sonderheiten hinreichend vertraut sind (vorne E. 3.5.2 und 3.5.4). Es geht
mithin um die Qualitätssicherung bei der ärztlichen Versorgung. Entste-
hungsgeschichtlich hat sich zudem gezeigt, dass die Anforderung einer min-
destens dreijährigen Tätigkeit an einer anerkannten schweizerischen Wei-
terbildungsstätte ursprünglich im Zusammenhang stand mit der sog. Bedürf-
nisklausel, mit der die Anzahl zugelassener Ärztinnen und Ärzte zur Tätigkeit
zulasten der OKP eingeschränkt werden sollte bzw. soll (vorne E. 3.5.1).
Dass der Bundesgesetzgeber diesen Zweck bei der Schaffung von Art. 37
Abs. 1 Satz 1 KVG ebenfalls vor Augen hatte, lässt sich aus der parlamen-
tarischen Beratung ableiten, wurde doch hervorgehoben, dass allein die An-
zahl verfügbarer Stellen an anerkannten Weiterbildungsstätten die Zulas-
sung begrenzen werde, was dem Ziel der Teilrevision entspreche (vgl. Vo-
tum Roduit, AB N 2018 S. 2161). Die umstrittene Regelung bezweckt damit
auch, eine medizinische Überversorgung zu verhindern sowie den Anstieg
der Gesundheitskosten bzw. der Krankenkassenprämien einzudämmen (vgl.
auch BGE 140 V 574 E. 5.2.2 [Pra 104/2015 Nr. 72] betreffend aArt. 55a
KVG).
3.7
Zusammenfassend ist auf folgenden Sinngehalt von Art. 37 Abs. 1
Satz 1 KVG zu schliessen: Aus dem Wortlaut der Regelung geht bereits re-
lativ deutlich hervor, dass die dreijährige Mindesttätigkeit in jedem einzelnen
Fachgebiet nachgewiesen sein muss, für welches um Zulassung zur Tätig-
keit zulasten der OKP ersucht wird (vorne E. 3.4). Dieser Schluss wird durch
das historische Auslegungselement bestätigt (vorne E. 3.5.1 ff.). Aus syste-
matischer Sicht aufschlussreich ist der bereits kurze Zeit nach Art. 37 Abs. 1
KVG in Kraft getretene , der nur in engen Grenzen
Raum für Ausnahmen von der strittigen Zulassungsvoraussetzung belässt,
wobei die Bestimmung hier unstreitig nicht anwendbar ist (vgl. vorne E. 3.3 f.;
zum Ganzen einlässlich VGE 2024/221 vom 7.9.2026 [zur Publ. bestimmt]
E. 3.7 f. mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin kann keine dreijährige
Tätigkeit im Fachgebiet Endokrinologie/Diabetologie an einer anerkannten
schweizerischen Weiterbildungsstätte vorweisen, weshalb sie die Zulas-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.09.2026, Nr. 100.2024.269U,
Seite 15
sungsvoraussetzung von Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG (unbestrittenermassen)
nicht erfüllt.
4.
Zur Rüge der Unvereinbarkeit von Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG mit dem FZA
ist Folgendes zu erwägen:
4.1
Art. 66 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Bern (KV; BSG 101.1) be-
rechtigt und verpflichtet die Justizbehörden, die dem angefochtenen Ent-
scheid zugrundeliegenden kantonalen Erlasse auf ihre Rechts- und Verfas-
sungskonformität zu überprüfen (sog. konkrete [auch: akzessorische] Nor-
menkontrolle; statt vieler BVR 2018 S. 289 E. 4.4). Nach ständiger Recht-
sprechung des Verwaltungsgerichts sind jedenfalls auf Rüge hin auch bun-
desrechtliche Erlasse auf ihre Übereinstimmung mit übergeordnetem Recht
zu überprüfen (vgl. BVR 2023 S. 51 E. 4.4, 2022 S. 226 [VGE 2021/387 vom
21.1.2022] nicht publ. E. 3.4.1, 2008 S. 284 E. 5.2 mit vielen Hinweisen; Ruth
Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG,
2. Aufl. 2020, Art. 66 N. 50). Bundesgesetze und Völkerrecht sind allerdings
für alle rechtsanwendenden Behörden massgebend (). Die mass-
gebenden (europäischen) Rechtsgrundlagen präsentieren sich wie folgt:
4.2
Als deutsche Staatsbürgerin, die ihre Weiterbildung in der Fachrich-
tung Endokrinologie/Diabetologie in Deutschland absolviert hat (vorne Bst. A
und E. 3.1) und in der Schweiz um eine Zulassung zur Tätigkeit zulasten der
OKP in diesem Fachgebiet ersucht, kann sich die Beschwerdeführerin
grundsätzlich auf das FZA berufen (grenzüberschreitender Sachverhalt; vgl.
etwa BGE 152 II 224 [BGer 2C_49/2024 vom 6.8.2025] nicht publ. E. 3.5;
BGer 2C_422/2022 vom 16.1.2024, in BVR 2024 S. 326 E. 4 [betreffend
VGE 2021/81 vom 20.4.2022], 2C_893/2022 vom 3.5.2023 E. 3.2.3,
2C_1058/2019 vom 30.4.2020 E. 2.3). Das FZA hat unter anderem zum Ziel,
den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU)
und der Schweiz ein Recht auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer un-
selbständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbständige ein-
zuräumen (). Um den Staatsangehörigen den Zugang zu
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.09.2026, Nr. 100.2024.269U,
Seite 16
unselbständigen und selbständigen Erwerbstätigkeiten und deren Ausübung
zu erleichtern, treffen die Vertragsparteien gemäss Anhang III die erforderli-
chen Massnahmen zur gegenseitigen Anerkennung der Diplome, Zeugnisse
und sonstigen Befähigungsnachweise und zur Koordinierung ihrer diesbe-
züglichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften ().
4.3
Die Schweiz hat sich in Anhang III des FZA verpflichtet, Diplome,
Zeugnisse und sonstige Befähigungsnachweise gemäss den im Abschnitt A
aufgeführten Rechtsakten der EU anzuerkennen (Anhang III Ziff. 1 FZA). Zu
diesen Rechtsakten gehört gemäss Anhang III/A Ziff. 1 FZA auch die
RL 2005/36/EG. Die Richtlinie gilt für alle Staatsangehörigen eines Mitglieds-
taats, die als Selbstständige oder abhängig Beschäftigte, einschliesslich der
Angehörigen der freien Berufe, einen reglementierten Beruf in einem ande-
ren Mitgliedstaat als dem, in dem sie ihre Berufsqualifikationen erworben ha-
ben, ausüben wollen ( 2005/36/EG). Bei der Tätigkeit als Arzt
bzw. Ärztin handelt es sich (in der Schweiz) unstreitig um einen reglemen-
tierten Beruf im Sinn der Richtlinie (vgl. 2005/36/EG;
Art. 1 und ). Unter dem Titel IV «Modalitäten der
Berufsausübung» regelt 2005/36/EG die «Kassenzulassung». Die
Bestimmung lautet wie folgt:
Unbeschadet des Artikels 5 Absatz 1 und des Artikels 6 Absatz 1 Buch-
stabe b gilt Folgendes: Mitgliedstaaten, die den Personen, die ihre Be-
rufsqualifikationen in ihrem Hoheitsgebiet erworben haben, nur dann
eine Kassenzulassung erteilen, wenn sie einen Vorbereitungslehrgang
absolviert und/oder Berufserfahrung erworben haben, befreien die Per-
sonen, die ihre Berufsqualifikationen als Arzt bzw. Zahnarzt in einem
anderen Mitgliedstaat erworben haben, von dieser Pflicht.
4.4
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, gestützt auf diese Bestim-
mung sei sie als Angehörige eines Vertragsstaats vom Erfordernis der drei-
jährigen Tätigkeit im beantragten Fachgebiet zu befreien (vgl. Beschwerde
Rz. 46). Dieser Auffassung ist grundsätzlich auch die Vorinstanz. Sie geht
jedoch unter Hinweis auf den Erwägungsgrund 3 RL 2005/36/EG davon aus,
ein Verstoss gegen 2005/36/EG lasse sich im vorliegenden Fall
mit den von Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG verfolgten Zielen einer qualitativ hoch-
stehenden medizinischen Versorgung sowie der Wirtschaftlichkeit der medi-
zinischen Leistungen rechtfertigen. Gleiches gelte für eine allfällige (mittel-
bare) Diskriminierung im Sinn von (bzw. Art. 15 Abs. 1 Anhang I
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.09.2026, Nr. 100.2024.269U,
Seite 17
FZA). Auch sei die fragliche Zulassungsvoraussetzung verhältnismässig,
weshalb sie sich als mit dem FZA vereinbar erweise (angefochtener Ent-
scheid E. 5.3.1 ff.; vorne E. 3.1). Dem widerspricht die Beschwerdeführerin
und macht geltend, ein Verstoss gegen 2005/36/EG könne nicht
gerechtfertigt werden, verletze Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG doch den Kern der
Bestimmung. Schliesslich finde der von der Vorinstanz herbeigezogene Er-
wägungsgrund 3 der Richtlinie hier keine Anwendung (Beschwerde
Rz. 48 ff.; vorne E. 3.2).
4.5
Zunächst ist mit den Verfahrensbeteiligten davon auszugehen, dass
2005/36/EG auf die vorliegende Streitigkeit Anwendung findet: So
verlangt Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG für die Zulassung zur Abrechnung über
die OKP von Ärztinnen und Ärzten eine dreijährige fachspezifische Mindest-
tätigkeit an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte und
macht damit die Kassenzulassung von «Berufserfahrung» abhängig (vgl.
zum Begriff 2005/36/EG). Sodann hat die Beschwer-
deführerin ihr Arztdiplom wie auch den Weiterbildungstitel in Endokrinolo-
gie/Diabetologie nicht in der Schweiz erworben, sondern in Deutschland, mit-
hin in einem anderen Vertragsstaat (vorne Bst. A und E. 3.1). Im Übrigen
sind die Art. 5 Abs. 1 und 2005/36/EG, deren Geltung
2005/36/EG unabhängig seines Regelungsgehalts statuiert, hier
nicht einschlägig, da sie sich auf die Dienstleistungsfreiheit, d.h. die vorüber-
gehende und gelegentliche Ausübung eines Berufs in der Schweiz beziehen
(dazu David Hongler, in Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 6. Aufl. 2026,
N. 7), die hier nicht zur Diskussion steht. Daraus folgt, dass die
Schweiz gestützt auf 2005/36/EG die Beschwerdeführerin an sich
vom Erfordernis der dreijährigen Mindesttätigkeit ausnehmen müsste, zumal
anzunehmen ist, dass 2005/36/EG genügend bestimmt und klar
ist, um als Grundlage für den Entscheid im Einzelfall zu dienen, und deshalb
unmittelbar anwendbar («self-executing») ist (vgl. in Bezug auf die
RL 2005/36/EG allgemein David Hongler, a.a.O., N. 2; implizit
jüngst wohl auch BGE 152 II 224; betreffend die Vorgängerrichtlinien
BGE 136 II 470 E. 4.1 a.E. [Pra 100/2011 Nr. 37], wobei sich das Bundesge-
richt auf das System der Anerkennung von Diplomen bezieht).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.09.2026, Nr. 100.2024.269U,
Seite 18
4.6
Für die Frage der Vereinbarkeit von Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG mit
2005/36/EG ist indes weiter entscheidend, ob letztere Bestim-
mung als abschliessend zu verstehen ist oder ob sie Einschränkungen durch
die Vertragsstaaten zulässt. Die Vorinstanz geht mit Blick auf den Erwä-
gungsgrund 3 der Richtlinie davon aus, dass deren Art. 55 Einschränkungen
nach Massgabe der im Diskriminierungskontext nach bzw. Art. 15
Abs. 1 Anhang I FZA üblichen Kriterien zugänglich ist (vgl. vorne E. 4.4).
Dem kann wohl nicht gefolgt werden: Zunächst kommen die im europäischen
Recht als Primärrecht gewährleisteten Grundfreiheiten und das Diskriminie-
rungsverbot nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
(EuGH) nur dann zum Zug, wenn der entsprechende Sachverhalt nicht ab-
schliessend durch Sekundärrecht (d.h. primär Richtlinien und Verordnungen)
geregelt wird (sog. Sperrwirkung des Sekundärrechts; vgl. zu dieser Thema-
tik Astrid Epiney, Zur Reichweite der «Sperrwirkung» des Sekundärrechts,
in AJP 2021 S. 849 ff. mit Hinweisen auf die EuGH-Praxis in Fn. 2 und 12;
ferner Astrid Epiney, Zur Diplomanerkennung im Freizügigkeitsabkommen
Schweiz – EU, in Jusletter vom 15.3.2021 Rz. 17, 21 und Fn. 74 sowie
Rz. 24; vgl. auch Nina Gammenthaler, Diplomanerkennung und Freizügig-
keit, Diss. Zürich 2010, S. 72, 111 f.). Das Bundesgericht hat sich zwar so-
weit ersichtlich noch nicht ausdrücklich dazu geäussert, ob dieser Grundsatz
auch im Rahmen des FZA Anwendung findet, seine neuere Rechtsprechung
scheint dies aber zumindest anzudeuten (vgl. BGE 152 II 224 E. 5.1 f.,
152 II 233 E. 6.2 ff. [Pra 115/2026 Nr. 24], wo das Bundesgericht unter Be-
zugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH ausführt, eine Person könne
sich subsidiär auf das Primärrecht berufen, wenn die RL 2005/36/EG nicht
anwendbar sei; ferner BGE 147 II 375 E. 5.4 Ingress, wonach [umgekehrt]
eine nationale Bestimmung in aller Regel nicht gegen das Diskriminierungs-
verbot nach verstosse, wenn sie sekundärrechtlichen unions-
rechtlichen Bestimmungen entspreche; zu diesem Urteil Epiney/Rovelli [Zur
schweizerischen Rechtsprechung zum Personenfreizügigkeitsabkommen, in
Alberto Achermann et al. {Hrsg.}, Jahrbuch für Migrationsrecht 2020/2021,
S. 315 ff., 322 f.], die gestützt darauf schliessen, dass die unionsrechtlichen
Grundsätze zum Verhältnis von Primär- und Sekundärrecht auch im Rahmen
des FZA Anwendung finden). Sodann kommt nach der Rechtsprechung des
EuGH Erwägungsgründen (bzw. Begründungserwägungen) keine Rechts-
verbindlichkeit zu und sie können weder dazu herangezogen werden, um
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.09.2026, Nr. 100.2024.269U,
Seite 19
von Bestimmungen des betreffenden Rechtsakts abzuweichen noch Bestim-
mungen in einem Sinn auszulegen, der ihrem Wortlaut offensichtlich wider-
spricht (EuGH C-345/13 vom 19.6.2014 Rz. 31 mit Hinweis). Die Frage der
Vereinbarkeit von Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG mit 2005/36/EG
muss aber nicht abschliessend geklärt werden: Nach dem Ausgeführten
dürfte gestützt auf eine akzessorische Normenkontrolle (vorne E. 4.1) zwi-
schen Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG und 2005/36/EG ein echter Nor-
menkonflikt vorliegen (so auch Gebhard Eugster, a.a.O., N. 1399; ebenso
bereits in Bezug auf . 2 KVG Nicolas Diebold, Freizügigkeit im
Mehrebenensystem, 2016, N. 570). Dieser Normenkonflikt lässt sich ange-
sichts des klaren Auslegungsergebnisses (vorne E. 3.7) auch nicht durch
eine verfassungs- oder völkerrechtskonforme Auslegung beseitigen (vgl.
dazu und zu deren Grenzen BVR 2015 S. 3 E. 2.2, 2010 S. 209 E. 2.1;
BGE 147 I 308 E. 7.5.3, 146 V 271 E. 5.1; Ruth Herzog, a.a.O., Art. 66
N. 56, Art. 80 N. 42). Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, bleibt
Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG für das Verwaltungsgericht jedoch massgebend.
4.7
Bei unvermeidbarem Normenkonflikt geht grundsätzlich die völker-
rechtliche Verpflichtung der Schweiz vor und das Bundesgesetz darf regel-
mässig nicht angewendet werden (BGE 148 II 169 E. 5.2, 147 I 280 E. 9.1,
144 I 126 E. 3, 139 I 16 E. 5.1, auch zum Folgenden); das gilt auch dann,
wenn das Landesrecht nach der fraglichen Völkerrechtsnorm in Kraft getre-
ten ist (BGE 138 II 524 E. 5.1). Dieser Grundsatz hat lediglich insofern eine
Ausnahme erfahren, als der Gesetzgeber bewusst die völkerrechtliche Ver-
pflichtung missachten und insofern auch die politische Verantwortung dafür
tragen wollte (sog. «Schubert»-Praxis; benannt nach BGE 99 Ib 39 E. 3 f.).
Das setzt voraus, dass die völkerrechtlichen Aspekte und Auswirkungen
bzw. der mögliche Normenkonflikt eingehend thematisiert worden sind
(BGE 148 II 169 E. 5.3.1, 138 II 524 E. 5.3.2 u.a. mit Hinweis auf
BGE 136 III 168 E. 3.3.3). Diese «Ausnahme» gilt nicht, wenn menschen-
rechtliche Verpflichtungen der Schweiz in Frage stehen (sog. «PKK»-Praxis,
benannt nach BGE 125 II 417; daran anknüpfend BGE 139 I 16 E. 5.1,
142 II 35 E. 3.2, 147 I 280 E. 9.1, 151 I 382 E. 4.1; zum Ganzen Pierre
Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 5. Aufl.
2021, N. 436 ff.; s. auch Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.09.2026, Nr. 100.2024.269U,
Seite 20
zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 1 N. 21). Derartige Verpflichtun-
gen stehen hier allerdings nicht zur Diskussion.
4.8
Mit Blick auf die in E. 3.5 dargelegte Entstehungsgeschichte ist bei
der fraglichen Norm darauf zu schliessen, dass der Bundesgesetzgeber be-
wusst im Sinn der «Schubert»-Praxis vom Völkerrecht abgewichen ist:
4.8.1
Wie die Ausführungen zur Vereinbarkeit der Teilrevision des KVG mit
internationalen Verpflichtungen der Schweiz in der Botschaft zeigen (vorne
E. 3.5.3), zielte der Bundesrat darauf ab, die strittige Zulassungsvorausset-
zung so auszugestalten, dass sie mit 2005/36/EG vereinbar ist,
indem er die Kassenzulassung primär nicht von Berufserfahrung, sondern
von einer Prüfung über das schweizerische Gesundheitssystem abhängig
machen wollte. In Kenntnis dieser Sachlage (vgl. insofern deutlich das in
E. 3.5.4 zitierte Votum von Nationalrat Weibel) beschlossen die eidgenössi-
schen Räte eine abweichende Regelung, welche die Zulassung ausnahms-
los – d.h. auch bzw. gerade für Personen, die ihre ärztliche Aus- und Weiter-
bildung im Ausland absolviert haben – an eine mindestens dreijährige Be-
rufspraxis an einer schweizerischen Weiterbildungsstätte im entsprechen-
den Fachgebiet knüpft. Dies, obschon Bundesrat Berset in beiden Räten
nachdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass in diesem Punkt allein die bun-
desrätliche Vorlage die europarechtlichen Vorgaben respektiere. Im zweit-
beratenden Ständerat hatte er zudem – nachdem Ständerat Stöckli als Kom-
missionssprecher auf die Zweifel des Bundesrats in Bezug auf die «Kompa-
tibilität mit dem Freizügigkeitsabkommen» aufmerksam gemacht hatte –
ausdrücklich den Antrag gestellt, hinsichtlich der fraglichen Zulassungsvor-
aussetzung dem bundesrätlichen Entwurf zu folgen. Er hatte dies damit be-
gründet, dass im Fall der Annahme der vom Nationalrat beschlossenen Fas-
sung, welche die Anforderung der dreijährigen Mindesttätigkeit an einer
schweizerischen Weiterbildungsstätte dauerhaft im Gesetz verankere (an-
ders als dies bei der Ausnahme vom Bedürfnisnachweis nach Art. 55a
aAbs. 2 KVG der Fall gewesen war, die jeweils befristet galt, vgl. vorne
E. 3.5.1), zu befürchten sei, dass dies der Schweiz wegen der Gleichbehand-
lung mit europäischen Ärztinnen und Ärzten in einem Gerichtsverfahren
Schwierigkeiten («difficultés») bereiten könne und die Gefahr bestehe, dass
der Artikel toter Buchstabe bleibe («reste lettre morte») oder schwer bzw.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.09.2026, Nr. 100.2024.269U,
Seite 21
gar nicht umsetzbar sei (zum Ganzen vorne E. 3.5.4). Diese Abläufe in den
parlamentarischen Beratungen können kaum anders verstanden werden, als
dass der Bundesgesetzgeber bewusst von den europäischen Vorgaben ab-
weichen wollte, sich dabei der möglichen Folgen des daraus mutmasslich
resultierenden Normverstosses im Klaren und gewillt war, dafür die politi-
sche Verantwortung zu übernehmen.
4.8.2
Der Bundesgesetzgeber hat sich im Übrigen im Rahmen der Ein-
führung der Ausnahmebestimmung von bereits kurze
Zeit nach Inkrafttreten des neuen Zulassungsrechts erneut mit der strittigen
Anforderung auseinandergesetzt (vorne E. 3.4). Dabei hielt der Bundesrat in
seiner Stellungnahme an die Bundesversammlung zum «Verhältnis zum eu-
ropäischen Recht» Folgendes fest (Stellungnahme des Bundesrats vom
25.1.2023 zum Bericht der SGK des Nationalrates vom 29.11.2022 betref-
fend die parlamentarische Initiative 22.431 «Ausnahmen von der dreijähri-
gen Tätigkeitspflicht gemäss Artikel 37 Absatz 1 KVG bei nachgewiesener
Unterversorgung», in BBl 2023 343 Ziff. 2.3):
«Im Rahmen der Ausarbeitung der Botschaft vom 9. Mai 2018 zur Ände-
rung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (Zulassung
von Leistungserbringern) wurden verschiedene Lösungen geprüft, mit
denen das bisherige System der Zulassungsbeschränkung für Ärztinnen
und Ärzte hätte ersetzt werden können. Der Bundesrat unterbreitete
dem Parlament schliesslich einen Entwurf, den er als mit dem Abkom-
men vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mit-
gliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA) vereinbar erach-
tete. In der parlamentarischen Beratung wies der Vorsteher des EDI dar-
auf hin, dass die vom Parlament geänderten Bestimmungen als nicht im
Einklang mit dem FZA stehend betrachtet werden könnten. In Kenntnis
dieser Bedenken beschloss das Parlament, die Vorlage in der seit dem
1. Januar 2022 geltenden Form zu verabschieden, im Interesse des ge-
samten Gesundheitssystems und um eine finanziell tragbare Versor-
gung von hoher Qualität zu gewährleisten. Im Rahmen des Gemischten
Ausschusses zum FZA machte die Europäische Union (EU) geltend,
dass Artikel 37 KVG gegen das Nichtdiskriminierungsgebot gemäss Ar-
tikel 2 FZA und gegen Artikel 55 der Richtlinie 2005/36/EG (Anhang III
FZA) verstösst. Die EU verlangt, dass die Konformität des KVG mit dem
FZA mit Blick auf Artikel 37 KVG gewährleistet wird, bevor Anhang III
des FZA revidiert werden kann.
[…]
Gemäss ihrem Bericht ist die SGK-N der Ansicht, dass das Ziel einer
Versorgung von hoher Qualität während einer beschränkten Dauer für
bestimmte medizinische Fachgebiete eingeschränkt werden soll und die
Verhinderung einer allfälligen Unterversorgung in diesen Fachgebieten
als wichtiger zu erachten ist. Für die Ärztinnen und Ärzten in den übrigen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.09.2026, Nr. 100.2024.269U,
Seite 22
medizinischen Fachgebieten soll die Pflicht zum Nachweis der dreijäh-
rigen Tätigkeit jedoch bestehen bleiben.
[…]
Damit unterstreicht die SGK-N, dass Artikel 37 KVG mit den Zulas-
sungsvoraussetzungen, die von der EU als zumindest teilweise FZA-
widrig betrachtet werden, für die Ärztinnen und Ärzte grundsätzlich Be-
stand haben soll. Eine wie von der EU geforderte FZA-konforme Rege-
lung in Artikel 37 KVG würde bedingen, dass dessen Regelungsinhalt
ganz grundsätzlich überdacht wird. Unabhängig davon, wie die rechtli-
che Analyse der Situation ausfällt, fordert der Bundesrat die eidgenös-
sischen Räte auf, über eine Anpassung der entsprechenden Bestim-
mung nachzudenken.»
Trotz dieser (deutlichen) Ausführungen beschloss das Parlament in der
Folge eine eng gefasste und befristete Ausnahmeregelung zum Erfordernis,
während mindestens drei Jahren an einer anerkannten schweizerischen
Weiterbildungsstätte gearbeitet zu haben (vorne E. 3.4); dies unterstreicht
die bereits beim Erlass von Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG zum Ausdruck ge-
brachte Wertung des Bundesgesetzgebers.
4.8.3
Es ist davon auszugehen, dass die «Schubert»-Praxis auch mit Blick
auf BGE 142 II 35 und BGE 148 II 169 grundsätzlich massgebend bleibt:
Zwar hat die zweite öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts in Er-
wägung 3.2 f. im erstgenannten Urteil mit Mehrheitsentscheid erkannt, dass
die «Schubert»-Praxis im Verhältnis zur Europäischen Union und den von
der Schweiz im Freizügigkeitsrecht staatsvertraglich eingegangenen Pflich-
ten nicht gelte. Im zweitgenannten Urteil (dieses betraf die Vereinbarkeit der
sog. «Dublin-Renitenzhaft» [Art. 76a Abs. 4 des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die
Integration {Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20}] mit den
Vorgaben der Dublin-III-Verordnung [Verordnung EU Nr. 604/2013], also
keine freizügigkeitsrechtlich geregelte Materie), hat dieselbe Abteilung des
Bundesgerichts in Erwägung 5.2 die «Schubert»-Praxis gar als «ältere –
weitgehend nicht mehr anwendbare – Rechtsprechung» bezeichnet. Den-
noch steht aber nicht durch gefestigte (und unter den Abteilungen koordi-
nierte) Rechtsprechung fest, dass diese Praxis in Bezug auf freizügigkeits-
rechtliche Verpflichtungen nicht weiterhin Bestand hat. Diesen Schluss legt
jedenfalls ein neueres publiziertes Urteil vom 25. November 2024 der vierten
öffentlich-rechtlichen
Abteilung
des
Bundesgerichts
(BGE 151 V 198
[Pra 114/2025 Nr. 14]) nahe, bei dem es um die Vereinbarkeit der für einen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.09.2026, Nr. 100.2024.269U,
Seite 23
Taggeldanspruch vorausgesetzten AHV-Beitragspflicht (Art. 23 Abs. 3 des
Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG;
SR 831.20]) mit dem Freizügigkeitsrecht ging. Der mit der Sache befasste
Spruchkörper nahm hier ohne weiteres, insbesondere ohne (nähere) Aus-
einandersetzung mit den beiden Präjudizien der zweiten öffentlich-rechtli-
chen Abteilung, auf die «Schubert»-Praxis als Ausnahme vom absoluten
Vorrang des Völkerrechts gegenüber Bundesgesetzen Bezug und prüfte, ob
ein Anwendungsfall vorlag (was er verneinte; a.a.O. E. 8.2.3.1.3 und
8.2.3.2.2). Schliesslich steht bis heute die Frage im Raum, ob die erwähnten
Erkenntnisse der zweiten öffentlich-rechtlichen Abteilung als obiter dicta für
die (übrigen) Justizbehörden überhaupt verbindlich sind (den Charakter von
obiter dicta bejahend etwa Tschumi/Schindler, in St. Galler Kommentar zur
BV, 4. Aufl. 2026, Art. 5 N. 94; Giovanni Biaggini, «Schubert» und die «Bila-
teralen III»: ein neues Kapitel in der sonderbaren Geschichte eines obiter
dictum, in ZBl 2026 S. 233 f.; so auch der Bundesrat in seiner Botschaft über
das Paket «Stabilisierung und Weiterentwicklung der Beziehungen
Schweiz–EU (Bilaterale III)», in BBl 2026 615 S. 1031; ferner jeweils in Be-
zug auf BGE 142 II 35: Peter Karlen, Wie das Bundesgericht seine Urteile
begründet, in 150 Jahre Bundesgericht, 2025, S. 469 ff., 484; Glaser/Brun-
ner, Politik in der Defensive: Zwischen Vorrang des FZA und dynamischer
Rezeption der EuGH-Rechtsprechung, in Jusletter 18.4.2016, Rz. 15, 35 ff.;
Matthias Oesch, Kommentar zu BGE 142 II 35, in ZBl 2016 S. 197 ff.,
208 ff.; Giovanni Biaggini, Die «Immerhin liesse sich erwägen»-Erwägung im
Urteil 2C_716/2014: über ein problematisches höchstrichterliches obiter dic-
tum, in ZBl 2016 S. 169 f., dafürhaltend, dass es sich bei den Urteilspassa-
gen um einen primär an die politischen Behörden gerichteten Warnhinweis
handle). Vor diesem Hintergrund ist es funktionell und kompetenziell nicht
Sache des Verwaltungsgerichts, Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG, der nach
«massgebend» ist, die Anwendung zu versagen.
4.9
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht
Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG ungeachtet eines (mutmasslichen) Konflikts mit
2005/36/EG anzuwenden hat. Damit erweist sich die Beschwerde
im Ergebnis als unbegründet und ist abzuweisen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.09.2026, Nr. 100.2024.269U,
Seite 24
5.
Bei diesem Prozessausgang trägt die Beschwerdeführerin als unterliegende
Partei die Verfahrenskosten (). Ersatzfähige Parteikos-
ten sind keine angefallen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. ).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 3'500.--, werden der Beschwerdeführerin
auferlegt und dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnom-
men.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
4. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführerin
- Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion des Kantons Bern
- Eidgenössisches Departement des Innern
Der Abteilungspräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht,
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegen-
heiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005
über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.
Referenzen
Bestimmungsliste
- 100 2024 269OKP-Zulassung bei ausländischer Weiterbildung