635
VD Tribunal cantonal
Alters- und Hinterlassenenversicherung
AHV-rechtliche Qualifikation der im Ausland ausgerichteten Honorare
Veröffentlicht am 21. September
Entschieden am 3. September
Der Volltext wird in der Originalsprache angezeigt (Französisch).
TRIBUNAL CANTONAL ZC24.***
635
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 3 septembre 2026
Composition : M. NEU, président
M. Perreten et Mme Peris, assesseurs
Greffier : M. Frattolillo
*****
Cause pendante entre :
A.________ SARL, à Q***, recourante, représentée par Me Jean-Frédéric
Maraia, avocat à Genève,
et
CAISSE AVS DE LA FÉDÉRATION PATRONALE VAUDOISE, à Paudex,
intimée.
_______________
;
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- 2 -
En fait :
A. A.________ Sàrl (ci-après notamment : l’employeur ou la
recourante) a pour but la distribution et le commerce national et
international de produits naturels dans le domaine de la santé, de la
cosmétique et de l’alimentation. Selon l’extrait du Registre du commerce,
BA.________, née en ***, et BB.________, né en *** (ci-après : les assurés),
domiciliés à Q***, en Suisse, en étaient les associés gérants avec signature
individuelle depuis le 11 février 1999. Le 26 octobre 2015, BB.________ est
devenu associé gérant président, avec droit de signature individuelle, alors
que BA.________ est restée associée gérante, avec signature individuelle et
BC.________, leur fils, a été inscrit en qualité de directeur, avec signature
individuelle. A compter du 29 septembre 2020, les assurés, tous deux
désormais domiciliés dans la principauté de Monaco, ont cédé leur fonction
de gérants et leur signature a été radiée ; BC.________ a été nommé gérant,
avec signature individuelle.
B. Par arrêt du 15 novembre 2022, la Cour des assurances sociales
du Tribunal cantonal a rejeté le recours d’A.________ Sàrl contre la décision
sur opposition du 3 août 2020 de la Caisse AVS de la Fédération Patronale
Vaudoise la condamnant au paiement d’un montant de 151'292 fr. 40 à titre
de cotisations arriérées pour la période allant du 1er juin 2016 au
31 décembre 2018 (CASSO AVS 41/20 – 33/2022 du 15 novembre 2022). La
Cour a notamment retenu que, pour la période allant du 1er juin 2016 au
31 mars 2017, BB.________ et BA.________ devaient être considérés comme
des organes formels d’A.________ Sàrl qui avaient continué à assumer leur
fonction dirigeante nonobstant l’inscription d’BC.________ comme dirigeant
au registre du commerce. Pour la période allant du 1er avril 2017 au
31 décembre 2018, la Cour a également considéré que le transfert des
honoraires à L.________ ne remettait pas en cause l’assujettissement à l’AVS
de BB.________ et BA.________, dès lors que le « service agreement » conclu
le 17 janvier 2019 avec L.________ avait été conclu afin de rémunérer les
intéressés « pour leurs activités au profit de la société A.________ » et que
son appendice et la rémunération prévue étaient identiques au contrat
conclu la même date entre A.________ Sàrl et BB.________ et BA.________.
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Cet arrêt a été confirmé par le Tribunal fédéral (9C_13/2023 du
22 novembre 2023).
C. Par décision du 11 décembre 2023, la Caisse AVS de la
Fédération patronale vaudoise (ci-après : la Caisse ou l’intimée) a
condamné l’employeur au paiement d’un montant de 201'501 fr. 90 à titre
de cotisations arriérées pour la période du 1er janvier 2019 au
31 décembre 2021, comprenant notamment 24'695 fr. 80 d’intérêts
moratoires. La base était de 360'000 fr. pour les années 2019 et 2020 et de
432'000 fr. pour l’année 2021. Y était annexé le rapport de contrôle du
28 novembre 2023 du conseiller-réviseur établi à la suite de la vérification
des salaires effectuée le 26 octobre 2023 pour la période allant du
1er janvier 2018 au 31 décembre 2021.
Le 22 décembre 2023, l’employeur, représentée par K.________
SA, sa fiduciaire, a formé opposition à l’encontre de la décision précitée. En
substance, il a expliqué que la société L.________ (ci-après : L.________), sise
à Hong Kong, considérée par la Caisse comme percevant les honoraires des
assurés, avait été créée dans le but de se rapprocher du marché asiatique
et que la nomination d’BC.________ en tant que gérant de A.________ Sàrl
avait permis à cette dernière de continuer à tisser des liens avec l’Asie. Il a
précisé qu’BC.________ avait désormais la charge de plusieurs tâches de
direction et de gestion et que les paiements effectués en faveur de
L.________ représentaient des compensations pour l’exécution de tâches et
de services spécifiques qu’il ne pouvait en l’état pas réaliser vu qu’il ne
disposait pas des ressources en interne. Il a enfin sollicité une
reconsidération de sa situation économique, vu que les assurés avaient
renoncé à toute fonction dirigeante et qu’BC.________ en tant que gérant
directeur et M.________ en tant que directrice avaient acquis les pleins
pouvoirs de décision sur la société AB.________ Sàrl.
Par décision sur opposition du 18 janvier 2024, la Caisse a rejeté
l’opposition et maintenu sa décision du 11 décembre 2023. Elle a précisé
que son conseiller-réviseur avait constaté, à l’instar du précédent contrôle
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et suite aux reprises effectuées pour les années 2016 à 2018, que des
honoraires avaient également été versés de 2019 à 2021 aux assurés,
montants qui ne figuraient pas dans les déclarations annuelles des salaires
payés par A.________ Sàrl. Elle a estimé que le simple fait que les assurés
aient la possibilité, conformément à leur position d’organes formels de la
société, d’exercer une influence déterminante sur l’activité de cette
dernière, suffisait à considérer que les honoraires perçus par les intéressés
constituaient un salaire déterminant. Elle a également considéré que le fait
qu’BC.________ fusse supposé assumer diverses tâches ne permettait pas de
renverser la présomption d’activité dépendante des assurés.
D. Par acte du 19 février 2024, A.________ Sàrl, désormais
représentée par Me Jean-Frédéric Maraia, a recouru auprès de la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal à l’encontre de la décision sur
opposition du 18 janvier 2024, concluant sous suite de frais et dépens,
principalement, à son annulation et au remboursement du montant de
64'890 fr. 25 qu’elle avait payé le 18 décembre 2023 à l’intimée et,
subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à l’intimée pour
nouvelle décision. En substance, elle a invoqué une violation de son droit
d’être entendue, vu que l’intimée n’avait pas suffisamment motivé sa
décision, en s’abstenant en particulier de tenir compte du fait que les
assurés n’étaient plus organes de la société et en renvoyant aux précédents
arrêts rendus par le Tribunal cantonal et le Tribunal fédéral. Elle a
également soutenu qu’BC.________ s’occupait des activités de gérant depuis
2017 et que les assurés n’avaient plus aucune fonction de gérance
matérielle ou formelle au sein de l’entreprise. A cela s’ajoutait le fait que
sans sa collaboration avec L.________, elle aurait été contrainte de faire
appel à d’autres consultants ou entreprises externes ainsi qu’à un
traducteur pour l’ensemble des activités en allemand effectuées par
BA.________ dans le cadre des cours de formation continue et de la gestion
des relations avec les clients d’A.________ Sàrl en Suisse alémanique. Elle a
également rappelé que les assurés n’étaient pas au bénéfice d’un contrat
de travail, mais d’un contrat de service, et qu’ils devaient par conséquent
être considérés comme indépendants. A l’appui de son recours, elle a
notamment produit les pièces suivantes :
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- les statuts de A.________ Sàrl ;
- des procès-verbaux des 18 décembre 2020 et 24 novembre 2021 de
l’assemblée générale des associés de A.________ Sàrl, indiquant la
présence des associés BB.________ et BA.________ ;
- divers contrats signés par BC.________ pour A.________ Sàrl ;
- une attestation du 1er septembre 2020 de N.________ ;
- des rapports financiers des 30 juin 2019, 2020 et 2021 de L.________ ;
- un « service agreement » (contrat de service) conclu le
17 janvier 2019 entre, d’une part, A.________ Sàrl et, d’autre part,
BA.________ et BB.________, dont la durée de validité s’étendait du
1er juin 2016 au 31 mars 2017. Y était annexé un appendice dont la
teneur était la suivante :
« Appendix A
Tasks and services provided by BB.________ for A.________ Sàrl
Mr. BB.________ brings all his experience to the executives of the
company to monitor the budget, the closing of the accounts of the
company and the management of financial flows.
He brings his expertise in the financial management and investments
of the company. He supervises and advises the company with its
relations with external organizations.
He offers his expertise in the study of new legal structures according
to the development of the company.
Mr. BB.________ also advices the company with its relations with the
suppliers. He defends the interests of A.________ with H.________ Gmbh
and C.________ Srl and brings all his experience by negotiating
commercial conditions (prices, general conditions, discount etc.)
Mr. BB.________ brings his expertise to the executives of the company
for the strategic development of the company. He coaches the
management for the Human Resources Development and the
recruitment of new talents. He advices on new development projects.
He provides a strategic vision for the introduction of new products for
the Swiss market. He provides his experience for the price policy of
the company.
He brings his expertise for the optimization of information flows within
the company and particularly in the processes of the order
management, internal information flows, digital data flows related to
IT investments.
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Mr. BB.________ owns the domain name : www.A.________.ch,
www.I.________.ch, C.________.ch He permits the company to use them
according to their need.
BB.________ represents the A.________ company at the international
level. He is looking for new business partners for the development and
expansion of A.________'s distribution channels in Switzerland and the
export market.
Tasks and services provided by BA.________ for A.________ Sàrl
Ms. BA.________ brings her marketing expertise to the management of
the company. She gives regular advices at the level of marketing,
image of the company, customer management of the company.
She helps and supports the development of the company in German-
speaking part of Switzerland.
Ms. BA.________ brings all her support and experience in the
continuous training of the sales force (French-speaking part of
Switzerland and German-speaking part of Switzerland). She advises
on the introduction of new products and provides technical
documentation related to these products.
She supervises the marketing tools related to the promotion
(brochures / catalogs / flyers, etc.). She translates or corrects or
supervises the production of the material promotion in French and
German.
Ms BA.________ controls the sales reports and analysis tools by
monitoring sales statistics. She gives her personal advice on the
analysis of the results.
Ms. BA.________ creates and conducts punctually special days for the
distribution channels, pharmacies, resellers, therapists and retailers.
During these courses, she provides the appropriate technical
documentation.
Ms. BA.________ coaches the executives of the company for the
recruitment and the management of the staff. She provides support
in the ongoing training of staff at the technical levels of marketing and
product knowledge.
Ms. BA.________ represents the A.________ company at the
international level. She promoted the company when she participated
in international and similar exhibitions, congresses and events. She
prospects and looks for new partners / opportunities / products for the
company during her courses and conferences outside of
Switzerland. »
- deux « service agreement » (contrats de service) conclus les
17 janvier 2019 (pour la période allant du 1er avril 2017 à la fin de
l’année 2019) et le 13 novembre 2023 (pour l’année 2021), d’une
part, par BC.________ pour A.________ Sàrl et, d’autre part, par les
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assurés pour le compte de L.________. Ces contrats prévoyaient des
frais mensuels de 30'000 fr., respectivement de 36'000 fr., et
l’appendice y annexé avait une teneur identique à celle du « service
agreement » conclu le 17 janvier 2019 par A.________ Sàrl et
BB.________ et BA.________ ;
- un tableau récapitulatif des visites en pharmacie en Suisse du mois
de juillet 2021 effectuées par BA.________ ;
- plusieurs échanges de courriels des mois de novembre 2020, de mars
et d’octobre 2021, de novembre et de décembre 2022 et d’août 2023,
entre BA.________, d’une part, et une employée, une cliente ou un
fournisseur d’A.________ Sàrl, d’autre part.
Par réponse du 11 avril 2024, l’intimée a conclu au rejet du
recours et à la confirmation de la décision sur opposition attaquée. Elle a
considéré que la recourante ne renversait pas la présomption d’une activité
dépendante des assurés et qu’il fallait considérer que les tâches qu’ils
assumaient pour la recourante ne pourraient être réalisées par une autre
personne. Elle a également relevé que leur statut d’associés de la
recourante les empêchaient d’exercer des activités concurrentielles à son
encontre, contrairement à une tierce personne indépendante.
Par réplique du 30 mai 2024, la recourante a persisté dans ses
conclusions. Elle a notamment estimé que l’intimée avait constaté les faits
de manière erronée, en particulier sur son fonctionnement en l’absence des
assurés. Elle a également relevé que les assurés pouvaient exercer des
activités concurrentielles, s’ils disposaient de l’approbation écrite de tous
les associés de A.________ Sàrl. A l’appui de sa réplique, la recourante a
produit des attestations du 23 mai 2024 de C.________ Srl et du 24 mai 2024
de H.________ GmbH, confirmant les relations entre ces entreprises et
BC.________.
Par duplique du 24 juin 2024, l’intimée a maintenu sa position.
Elle a expliqué reconnaître le rôle de gérant d’BC.________, tout en
considérant que le statut des assurés était identique à celui qui prévalait
pour la période entre 2016 et 2018.
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Par déterminations complémentaires du 23 août 2024, la
recourante a réitéré ses conclusions.
En dro it :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse,
applicable en matière d’assurance-vieillesse et survivants (art. 1 al. 1 LAVS
[loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ;
RS 831.10]). Les décisions et les décisions sur opposition prises par les
caisses cantonales de compensation peuvent faire l’objet d’un recours
devant le tribunal des assurances du canton où la caisse de compensation
a son siège ( et 84 LAVS), dans les trente jours suivant leur
notification ().
b) Conformément à l’, le tribunal des assurances
compétent est celui du canton de domicile de l’assuré ou d’une autre partie
au moment du dépôt du recours (al. 1). Si l’assuré ou une autre partie sont
domiciliés à l’étranger, le tribunal des assurances compétent est celui du
canton de leur dernier domicile en Suisse ou celui du canton de domicile de
leur dernier employeur suisse ; si aucun de ces domiciles ne peut être
déterminé, le tribunal des assurances compétent est celui du canton où
l’organe d’exécution a son siège (al. 2).
Pour les litiges relatifs aux cotisations paritaires, le tribunal
compétent en application de l’ devrait être celui du
domicile ou du siège de l’employeur, quand bien même les salariés
disposent également d’une voie de recours ; c’est en effet là, généralement,
que l’autorité judiciaire est la plus proche de l’objet du litige. On ne peut
toutefois pas exclure qu’un for alternatif au domicile du salarié recourant
soit reconnu (JEAN MÉTRAL in Dupont/Moser-Szeless [édit.], Loi sur la partie
générale des assurances sociales, Commentaire romand, 2e éd., Bâle 2025,
n° 4 ad ). Par ailleurs, dans le domaine des assurances sociales,
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le Tribunal cantonal connaît des recours conformément à l’
( [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative ; BLV 173.36]).
En l’espèce, le recours a été déposé auprès du tribunal
compétent, le siège de A.________ Sàrl, seule partie recourante et
employeur, se situant dans le canton de Vaud, à Q*** (cf. ).
Même s’il devait être tenu compte du domicile des personnes assurées,
BA.________ et BB.________ – lesquelles ne sont, on le rappelle, pas parties
au recours –, leur dernier domicile en Suisse se situait également à Q***, de
sorte que la compétence de la Cour de céans est, quoi qu’il en soit, acquise
(cf. ).
c) En définitive, respectant les autres conditions formelles
prévues par la loi ( notamment), le recours est recevable.
2. En l’occurrence, le litige porte sur le point de savoir si l’intimée
est en droit de prélever des cotisations paritaires, par reprise de salaires
pour la période du 1er janvier 2019 au 31 décembre 2021, auprès de la
recourante s’agissant de l’activité déployée par BA.________, BB.________ et
L.________, singulièrement sur la question de la qualification de ladite
activité (salariée ou indépendante).
3. A titre liminaire, il convient d’examiner le grief tiré d’une
prétendue violation du droit d’être entendu invoquée par la recourante. Elle
estime que l’intimée n’a pas suffisamment analysé la situation factuelle et
juridique des assurés et qu’elle s’est intégralement reposée sur les arrêts
de la Cour de céans et du Tribunal fédéral.
a) Aux termes de l’, l’assureur doit motiver ses
décisions si elles ne font pas entièrement droit aux demandes des parties.
Cette obligation, qui découle également du droit d’être entendu, garanti par
l’. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du
18 avril 1999 ; RS 101), a pour but que la personne destinataire de la
décision puisse la comprendre, la contester utilement s’il y a lieu et que
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l’instance de recours soit en mesure, si elle est saisie, d’exercer pleinement
son contrôle. Pour répondre à ces exigences, l’autorité doit mentionner, au
moins brièvement, les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa
décision, de manière à ce que la personne concernée puisse se rendre
compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause. Elle
n’a toutefois pas l’obligation d’exposer et de discuter tous les faits, moyens
de preuve et arguments invoqués par les parties, mais peut au contraire se
limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue de la procédure (ATF
150 III 1 consid. 4.5 ; 149 V 156 consid. 6.1 ; 147 IV 249 consid. 2.4 ; 146 II
335 consid. 5.1 ; 141 V 557 consid. 3.2.1 et les références citées). Dès lors
que l’on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l’autorité, le
droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée
est erronée. La motivation peut d’ailleurs être implicite et résulter des
différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2). En
revanche, une autorité se rend coupable d’un déni de justice formel prohibé
par l’. si elle omet de se prononcer sur des allégués et
arguments qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en
considération des allégués et arguments importants pour la décision à
rendre (ATF 142 III 360 consid. 4.1.1 ; 141 V 557 consid. 3.2.1 ; 133 III 235
consid. 5.2).
b) En l’occurrence, l’intimée a exposé de manière étayée les
raisons factuelles et juridiques l’ayant conduite à retenir le fait que les
honoraires perçus par BA.________ et BB.________, par l’intermédiaire de
L.________, devaient être qualifiés de salaire déterminant soumis à
cotisations sociales. La recourante a d’ailleurs été en mesure de les
comprendre et de les contester de manière utile devant la Cour de céans.
Le fait que l’intimée n’ait pas répondu dans le détail à tous les arguments
factuels de la recourante ne signifie pas qu’ils n’ont pas été examinés, ni
tranchés de manière globale sur le fond. On ne saurait ainsi reprocher à
l’intimée un défaut de motivation de la décision sur opposition litigieuse,
respectivement une violation du droit d’être entendue de la recourante.
Au demeurant, même en présence d’une hypothétique violation
du droit d’être entendu, ce vice se trouve réparé devant la Cour de céans,
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dès lors que la recourante a la possibilité de s’exprimer devant une autorité
de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen (ATF 145 I 167
consid. 4.4 ; 142 II 218 consid. 2.8.1 ; 137 I 195 consid. 2.3.2).
4. a) S’agissant de l’assujettissement obligatoire à l’AVS, l’art. 1a
al. 1 let. b LAVS prévoit que sont assurés conformément à dite loi les
personnes physiques qui exercent en Suisse une activité lucrative.
b) Est considéré comme exerçant une activité lucrative en
Suisse et doit payer des cotisations sur les revenus en découlant celui qui
est inscrit au registre du commerce comme administrateur, comme
directeur ou au titre d’une autre fonction dirigeante d’une personne morale
ayant son siège en Suisse et se trouve en mesure d’exercer une influence
déterminante sur l’activité de la société suisse, même s’il a son domicile à
l’étranger ; peu importe qu’il n’use pas effectivement de ses compétences
et que la gestion effective de la société soit déléguée à d’autres personnes
(ATF 119 V 65 consid. 3 et 4 ; TF 9C_105/2011 du 12 octobre 2011
consid. 4.2).
En lien avec cette jurisprudence, les Directives sur
l’assujettissement aux assurances AVS et AI (ci-après : DAA, valables dès le
1er janvier 2009, état au 1er janvier 2026, établies par l’Office fédéral des
assurances sociales [ci-après : l’OFAS]) ont précisé que la gestion d’une
entreprise avec siège en Suisse est considérée, en lien avec « les Etats non
contractants », comme une activité lucrative exercée en Suisse,
indépendamment de si elle a lieu depuis la Suisse ou de manière
prépondérante depuis l’étranger. La personne qui a son domicile dans « un
Etat non contractant », mais qui est active en Suisse, par exemple comme
membre du conseil d’administration, comme directeur ou qui a une autre
fonction dirigeante au sein d’une personne morale qui a son siège en Suisse,
est considérée en principe comme exerçant son activité lucrative en Suisse
(cf. ch. 3084 des DAA). Par « Etat non contractant », les DAA désignent un
Etat avec lequel la Suisse n’a pas conclu de convention de sécurité sociale
(cf. abréviation, p. 35, des DAA).
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Au contraire, en cas d’application de l’ALCP (Accord du
21 juin 1999 avec la Communauté européenne et ses Etats membres sur la
libre circulation des personnes ; RS 0.142.112.681), de l’AELE (Convention
du 4 janvier 1960 instituant l’Association Européenne de Libre-Echange ; RS
0.632.31) ou d’une convention bilatérale, d’autres règles sont applicables
s’agissant des dirigeants d’une entreprise avec siège en Suisse ayant leur
domicilie à l’étranger (cf. ch. 3088 ss des DAA).
c) De surcroît, pour l’admission de l’exercice d’une activité
lucrative en Suisse, le fait que les honoraires ne soient pas versés
directement à l’intéressé, mais transférés à une société établie à l’étranger,
n’est pas non plus déterminant. Même si aucune rétribution n’est versée à
l’entreprise étrangère ou à l’intéressé, celui-ci est néanmoins considéré
exercer une activité en Suisse. En lien avec les Etats non contractants, une
personne est aussi considérée exercer une activité en Suisse même si
aucune rétribution effective n’est versée ni à elle ni à l’entreprise étrangère,
mais qu’une telle rétribution est versée indirectement, tel qu’un
remboursement de frais excessifs (MICHEL VALTERIO, Droit de l’assurance-
vieillesse et survivants (AVS) et de l’assurance-invalidité (AI), Commentaire
thématique, Genève/Zurich/Bâle 2011, n° 55 p. 30 ; ch. 3085 des DAA).
5. a) Chez une personne qui exerce une activité lucrative,
l’obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification
de cette activité comme salariée ou indépendante (, et ,
; TF 9C_213/2016 du 17 octobre 2016 consid. 3 et les
références).
b) Exerce une activité salariée la personne qui fournit un travail
dépendant et qui reçoit pour ce travail un salaire déterminant au sens des
lois spéciales (). Est considéré comme exerçant une activité
lucrative indépendante celui dont le revenu ne provient pas de l’exercice
d’une activité salariée (). Selon l’, on
considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail
dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé ; quant au
revenu provenant d’une activité indépendante, il comprend tout revenu du
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travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une
situation dépendante ().
c) aa) Selon l’, le salaire déterminant pour le
calcul des cotisations comprend notamment les tantièmes, les indemnités
fixes et les jetons de présence des membres de l’administration et des
organes dirigeants des personnes morales.
Lorsque des honoraires sont versés par une société anonyme à
un membre du conseil d’administration, il est présumé qu’ils lui sont versés
en sa qualité d’organe d’une personne morale et qu’ils doivent être, par
conséquent, considérés comme salaire déterminant réputé provenir d’une
activité salariée (TF 9C_437/2021 du 15 mars 2022 consid. 4.1 et 4.3 ; TF
9C_727/2014 du 23 mars 2015 consid. 4.1 ; TF 9C_365/2007 du
1er juillet 2008 consid. 5.1 et les références citées ; cf. également ATF 121
V 80 consid. 2). Cette présomption peut être renversée en établissant que
les honoraires versés ne font pas partie du salaire déterminant ; c’est le cas
lorsque les indemnités n’ont aucune relation directe avec le mandat de
membre du conseil d’administration, mais qu’elles sont payées pour
l’exécution d’une tâche que l’administrateur aurait assumée même sans
appartenir au conseil d’administration (ATF 105 V 113 consid. 3 ; TF
9C_278/2021 du 8 septembre 2021 consid. 4.4 ; TF 9C_727/2014
susmentionné ; TF 9C_365/2007 du 1er juillet 2008 consid. 5.1).
bb) L’OFAS a établi des Directives sur le salaire déterminant
dans l’AVS, Al et APG (ci-après : DSD, valables dès le 1er janvier 2019, état
au 1er mai 2026), destinées à assurer une application uniforme des
dispositions légales par les organes d’exécution des assurances sociales.
Elles établissent notamment des critères généraux d’après lesquels sera
tranché chaque cas d’espèce conformément au principe d’égalité de
traitement. Les directives administratives sont destinées à l’administration,
mais le juge ne s’en écarte pas sans motif pertinent (ATF 144 V 195
consid. 4.2).
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Les DSD ont repris la jurisprudence du Tribunal fédéral
susmentionnée (cf. consid. 5c/aa supra) et indiqué qu’un assuré qui a la
qualité d’organe d’une personne morale peut, en même temps, avoir vis- à-
vis de la société le statut de salarié comme celui d’indépendant (ainsi par
exemple le constructeur indépendant, l’avocat, l’agent fiduciaire, le
comptable, qui font partie du conseil d’administration d’une société
anonyme). S’il agit en qualité de tiers vis-à-vis de la société, le gain
découlant d’une telle activité se caractérise comme un revenu d’une
activité indépendante. Pour qualifier cette indemnité, il faut se demander si
l’activité pour laquelle l’indemnité est versée est liée à la qualité d’organe
de la société, ou si elle aurait pu être exercée tout aussi bien
indépendamment de cette fonction (ch. 2057 des DSD).
cc) S’agissant d’une société à responsabilité limitée, l’art. 810
al. 2 CO (Code des obligations ; RS 220) prévoit que les gérants ont les
attributions intransmissibles et inaliénables suivantes : exercer la haute
direction de la société et établir les instructions nécessaires (ch. 1) ; décider
de l’organisation de la société dans le cadre de la loi et des statuts (ch. 2) ;
fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le
plan financier, pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la
société (ch. 3) ; exercer la surveillance sur les personnes chargées de
parties de la gestion pour s’assurer notamment qu’elles observent la loi, les
statuts, les règlements et les instructions données (ch. 4) ; établir le rapport
de gestion (comptes annuels, rapport annuel et, le cas échéant, comptes de
groupe ; ch. 5) ; préparer l’assemblée des associés et exécuter ses
décisions (ch. 6) ; et informer le tribunal en cas de surendettement (ch. 7).
d) Le gérant ou le dirigeant d’une entreprise employé par cette
dernière est formellement un travailleur salarié de la société, même s’il a
dans les faits une position d’actionnaire unique ou majoritaire et a une
influence déterminante sur la marche des affaires. Cependant, ce ne sont
pas les rapports de droit civil qui sont déterminants pour déterminer le
statut d’une personne du point de vue des assurances sociales, mais bien
la position économique. La question de savoir si une personne a une
influence déterminante sur la politique de l’entreprise et le développement
10J010
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de celle-ci – et doit ainsi être considérée comme tirant ses revenus d’une
activité indépendante – doit être examinée sur la base de critères tels que
le cercle des actionnaires, la participation au capital social, la composition
du conseil d’administration, le taux d’activité des actionnaires et leur
fonction dans la société (TF 8C_202/2019 du 9 mars 2020 consid. 3.3 ; TF
8C_121/2017 du 5 juillet 2018 consid. 7.1 ; TF 9C_453/2014 du
17 février 2015 consid. 4.1).
6. a) Conformément à l’art. 61 let. c et d LPGA, le juge des
assurances sociales établit les faits et le droit d’office, et statue sans être
lié par les griefs et conclusions des parties. Son devoir d’examen d’office
est toutefois limité par celui des parties de collaborer à l’instruction de la
cause, d’alléguer les faits déterminants et de motiver leurs conclusions. Le
juge n’est pas tenu, en particulier, de soulever d’office toutes les questions
de fait ou de droit qui pourraient théoriquement se poser en rapport avec
l’objet du litige. Il peut se limiter à traiter les griefs soulevés, hormis
lorsqu’une lacune de la décision litigieuse ressort clairement du dossier et
que sa rectification aurait une influence notable sur l’issue du procès (ATF
119 V 347 consid. 1).
b) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa
décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables,
c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne
suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une
hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un
point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une
allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance
significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427
consid. 3.2 ; 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées ; TF 8C_782/2023
du 6 juin 2024 consid. 4.2.1).
7. En l’espèce, la recourante estime que les assurés ne sont plus
gérants de la société, étant donné qu’ils ont formellement cédé ce statut à
leur fils BC.________, qui assume toutes les tâches incombant au gérant de
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- 16 -
la société. De ce fait, elle estime que les activités des assurés ne peuvent
être considérées comme dépendantes et que les honoraires versés à
L.________ en vertu notamment des « service agreements » conclu les
17 janvier 2019 et le 13 novembre 2023 ne doivent pas être considérés
comme un salaire soumis à cotisation.
Dès lors que le changement de gérance de A.________ Sàrl a
formellement été acté le 29 septembre 2020 et que la période de contrôle
litigieuse s’étend du 1er janvier 2019 au 31 décembre 2021, il convient de
distinguer la situation des assurés prévalant jusqu’au 28 septembre 2020
de celle valable du 29 septembre 2020 au 31 décembre 2021.
8. a) Pour la période du 1er janvier 2019 au 28 septembre 2020,
les assurés étaient tous deux formellement inscrits en tant qu’associés
gérants d’A.________ Sàrl au registre suisse du commerce, tout en étant
domiciliés à Monaco. En parallèle, ils étaient les administrateurs uniques de
la société L.________, sise à Hong Kong, laquelle percevait des honoraires
mensuels de 30'000 fr. de la part d’A.________ Sàrl jusqu’au
31 décembre 2019. Il s’agit donc de déterminer le droit applicable, dès lors
qu’il y a plusieurs éléments d’extranéité.
b) La recourante argue que durant cette période les associés
n’avaient plus le statut d’associés formels, dès lors que seul BC.________,
leur fils, assumait les tâches de gérant de la société depuis 2017, soit la
haute gérance, l’organisation, la responsabilité financière, l’établissement
du rapport de gestion ou encore la préparation de l’assemblée des associés.
Elle estime que les assurés agissaient comme mandataires indépendants
d’A.________ Sàrl et ne pouvaient se voir attribuer le rôle d’organe de la
société.
c) A l’instar de l’intimée, il sied de constater que jusqu’au
28 septembre 2020, la situation des assurés était en tout point comparable
à celle qui prévalait avant le 1er janvier 2019, cause tranchée par l’arrêt AVS
41/20 – 33/2022 du 15 novembre 2022 de la Cour de céans, confirmé par
l’arrêt 9C_13/2023 du Tribunal fédéral du 22 novembre 2023.
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aa) En effet, comme pour la période allant du 1er juin 2016 au
31 décembre 2018 (CASSO AVS 41/20 – 33/2022 du 15 novembre 2022,
consid. 8a et 9), il y a lieu de constater que la principauté de Monaco – où
sont domiciliés les assurés – n’est pas partie à l’ALCP, l’AELE ni à une autre
convention bilatérale avec la Suisse (cf. ch. 3088 ss et annexe 15 des DAA)
et que, par conséquent, BB.________ et BA.________ sont considérés comme
exerçant une activité en Suisse, conformément à la jurisprudence
susmentionnée (cf. supra consid. 4b), et obligatoirement assurés au sens
de la LAVS, selon l’.
bb) Jusqu’au 28 septembre 2020, il y a également lieu de
considérer que la répartition des tâches est restée inchangée entre les
assurés et BC.________. D’une part, les assurés étaient toujours
formellement gérants de la recourante. D’autre part, les tâches qu’ils ont
assumées conformément au « service agreement » conclu le
17 janvier 2019 étaient identiques à celles considérées dans l’arrêt du
15 novembre 2022, ce contrat de service s’étendant du 1er avril 2017 au
31 décembre 2019. Il ressort notamment de l’appendice A dudit contrat que
BB.________ apporte à la recourante son expérience concernant les
questions budgétaires, son expertise sur le financement, les
investissements, la structure légale, le développement stratégique et
l’optimisation des flux d’informations internes, sa vision stratégique pour
l’introduction de nouveaux produits sur le marché suisse, ainsi que la
représentation de l’entreprise au niveau international. Pour BA.________, il
s’agissait d’apporter son expertise marketing au management de la société
et son expérience dans la formation continue des équipes commerciales, de
superviser les outils marketing liés à la promotion, de contrôler les rapports
de vente, de former l’équipe dirigeante au recrutement et au management
des équipes et de représenter la société au niveau international. Vu que ces
activités étaient considérées comme inhérentes à la qualité de gérant d’une
Sàrl, il n’y a pas lieu de s’écarter de cette conclusion (cf. CASSO AVS 41/20
– 33/2022, consid. 8b/bb). A cet égard, les développements de la recourante
sur les fonctions ou l’augmentation de salaire d’BC.________ au sein de la
société ne sauraient remettre en cause ce constat, étant donné que seule
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la définition des tâches des assurés est pertinente pour déterminer si la
présomption selon laquelle les honoraires versés par la recourante l’avaient
été en leur qualité d’organe de la recourante et devaient être considérés
comme un salaire déterminant au sens de la LAVS. En outre, la
rémunération des assurés a également augmenté par la suite, confirmant
l’importance des tâches qu’ils ont assumé pour la recourante (cf. infra
consid. 9c/cc). Ainsi, il importe peu, par exemple, qu’BC.________ ait
représenté la recourante lors de divers événements internationaux, dès lors
que cette tâche était aussi assumée par les assurés, comme le montrent
notamment les images des présentations faites par les assurés en Thaïlande
s’agissant des produits [...] fabriqués par A.________ Sàrl.
cc) Concernant la période du 1er janvier au 28 septembre 2020,
aucune pièce au dossier ne fait mention d’une prolongation ou d’un
renouvellement du « service agreement » conclu le 17 janvier 2019 entre
la recourante et L.________. A ce propos, l’intimée estime, en se fondant sur
le rapport de son conseil-réviseur, que ces deux sociétés étaient liées et que
la recourante a versé 360'000 fr. d’honoraires à L.________. Il convient donc
de trancher la question de savoir si les assurés étaient toujours présumés
exercer une activité salariée dépendante au sens de la LAVS.
dd) A partir du 1er janvier 2020, les relations contractuelles
entre la recourante et L.________ sont devenues quelque peu floues.
L’art. 4.1 du « service agreement » du 17 janvier 2019 prévoyait un
renouvellement tacite de celui-ci pour une année, sous réserve d’une
résiliation (art. 4.2). A cet égard, la recourante n’a fait état d’aucun
renouvellement ou résiliation durant cette période et les deux sociétés n’ont
conclu qu’un seul « service agreement » pour l’année 2021, en le
formalisant de manière rétroactive le 13 novembre 2023. Il ressort
cependant tant des pièces que des dires de la recourante que L.________ lui
a fourni des services de manière ininterrompue entre 2020 et 2024.
L.________ a ainsi présenté les produits fabriqués par la recourante à Monaco
en 2020, dispensé plusieurs formations et conférences en 2020 et 2023,
pris contact avec plusieurs employés de la recourante pour déterminer les
stratégies marketing à adopter entre 2020 et 2021, effectué des visites
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dans plusieurs pharmacies romandes au mois de juillet 2021 et conseillé la
clientèle en 2022. En particulier, BA.________ s’est régulièrement présentée
comme fondatrice d’A.________ Sàrl. En outre, les produits de A.________ Sàrl
étaient considérés par les employés de L.________ comme des produits des
assurés, renforçant encore le lien de dépendance à la recourante
(« BA.________ & BB.________ meet a lot of sympathy in Asia and I hope in
the future that they will be able to transmit their knowledge and experience
to as many people as possible, thanks to BA.________’s books in Mandarin,
but also to their new line of products created in Switzerland by the Swiss
company A.________ Sàrl: [...] » ; cf. attestation du 1er septembre 2020 de
N.________). Il sied donc de constater que le « service agreement » du
17 janvier 2019 a été renouvelé tacitement pour l’année 2020, les assurés
continuant à fournir les prestations prévues par ce contrat. Le
renouvellement tacite en l’absence de nouveau contrat écrit se révèle une
pratique récurrente entre les deux entités, le seul « service agreement »
subséquent ayant été rédigé le 13 novembre 2023, à savoir presque deux
ans après la période qu’il était réputé couvrir. A cet égard, on notera que
A.________ Sàrl avait également fonctionné de la sorte avec les assurés dans
le cadre de leur « service agreement » conclu le 17 janvier 2019 pour la
période allant du 1er juin 2016 au 31 mars 2017. En outre, au vu de
l’absence de modification de son contenu, le renouvellement du contrat de
2021 semble avoir simplement acté une modification du montant des
honoraires versés par la recourante à L.________.
ee) Enfin, il convient de relever que le fait que les honoraires
aient été versés par la recourante à L.________, une société établie à
l’étranger, n’est pas déterminant s’agissant de l’assujettissement
obligatoire des personnes physiques à la LAVS (cf. supra consid. 4c). Il
ressort en effet du « service agreement » conclu le 17 janvier 2019 entre la
recourante et L.________ que la rémunération et les obligations des assurés
étaient identiques à celles du « service agreement » conclu également le
17 janvier 2019 entre la recourante et les assurés (sur ce point, voir
également CASSO AVS 41/20 – 33/2022 du 15 novembre 2022 consid. 9a).
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9. a) A compter du 29 septembre 2020, les assurés n’étaient plus
inscrits au registre du commerce comme associés gérants de la recourante.
Il convient donc de déterminer si cette modification de statut implique un
changement concernant leur assujettissement à la LAVS.
b) L’intimée considère que, malgré la modification formelle des
statuts, la relation entre les intéressés et la recourante est telle que ces
tâches ne pourraient être, en l’état, assumées par une autre personne. Elle
estime également qu’en tant que fondateurs d’A.________ Sàrl, les assurés
bénéficient d’une connaissance approfondie de la société, de ses valeurs,
de son organisation et surtout de ses clients, et que le transfert de la gestion
d’A.________ Sàrl à leur fils leur a permis de gérer et représenter les activités
de la recourante sur le plan international. Selon l’intimée, le statut formel
d’associés des assurés leur avait conféré le pouvoir d’exercer une influence
déterminante sur l’activité de la recourante, ce qui suffisait à considérer que
les honoraires perçus avaient indubitablement constitué un salaire
déterminant provenant d’une activité lucrative dépendante.
c) Pour sa part, la recourante estime qu’à compter du
29 septembre 2020, les assurés étaient devenus de simples associés
d’A.________ Sàrl et n’exerçaient depuis lors plus aucune fonction de
gérance, matérielle ou formelle. Elle fait ainsi valoir que les paiements
effectués en faveur de L.________ avaient constitué des compensations pour
l’exécution de services spécifiques, notamment le développement des
affaires en Asie, que la recourante n’aurait pas pu réaliser avec ses
ressources internes.
On ne saurait la suivre.
aa) Au niveau de la structure de l’entreprise, il sied de
constater, à l’instar de l’intimée, que les assurés ont gardé le statut
d’organes formels de la recourante, comme précisé par l’art. 14 des statuts
de la société, et ont pu de ce fait exercer une influence non négligeable sur
les activités de A.________ Sàrl (cf. notamment procès-verbaux des
18 décembre 2020 et 24 novembre 2021 de l’assemblée générale des
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- 21 -
associés de A.________ Sàrl). En outre, il sied de relever que malgré la
réorganisation formelle de la société, la gestion de l’entreprise est restée
manifestement familiale. Ainsi, outre le lien de filiation entre les associés,
M.________, la sœur de BB.________, est en charge d’AB.________ Sàrl
(cf. opposition du 22 décembre 2023), une autre société fondée par les
assurés, et la conjointe d’BC.________ est aussi responsable du service des
achats d’A.________ Sàrl.
bb) Ensuite, il sied de rappeler que la recourante a réitéré à
plusieurs reprises que la société L.________ avait été créée pour permettre
aux assurés d’étendre leurs activités sur le marché international, en
particulier en Asie (cf. opposition du 22 décembre 2023 ; voir également
CASSO AVS 41/20 – 33/2022 du 15 novembre 2022). A cela s’ajoute que dès
la création de la société hongkongaise, les intéressés ont directement
assumé des tâches importantes pour la recourante, conformément à
l’appendice des différents « service agreements », dont le dernier a été
conclu le 13 novembre 2023 pour l’année 2021, sans pouvoir les déléguer
à un tiers (cf. art. 5.7 du « service agreement » du 13 novembre 2023). A
cet égard, on relèvera que la distinction entre les deux entreprises ne se
fait pas aisément, dès lors que les assurés, conformément aux tâches qui
leurs sont assignées, représentent A.________ Sàrl au niveau international et
qu’ils se présentent comme fondateurs de ladite société dans le cadre de
leurs activités, comme lorsque BA.________ a participé à une émission de
radio à Monaco en 2021. En outre, il ressort des rapports financiers de 2019,
2020 et 2021 de L.________, que les assurés étaient non seulement
directeurs et membres de cette entreprise, mais qu’ils contrôlaient
également les « sociétés associées » (« BB.________ et Ms. BA.________,
directors and members of the company, control both the company and the
related companies » ; cf. note 11 des rapports financiers des 30 juin 2019,
2020 et 2021 de L.________).
cc) Plusieurs autres éléments plaident en faveur d’un lien de
dépendance entre les assurés et la recourante. Ainsi, on observe que
lorsque BA.________ s’adresse aux employés ou aux clients de la recourante,
dans le cadre des activités de conseil et de formation dispensées
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conformément au « service agreement », qu’elle continue à utiliser une
adresse électronique d’A.________ Sàrl (« BA.________@A.________.ch ») et à
signer en tant que fondatrice de la société (cf. notamment échanges de
courriels des 28 octobre 2021 et 5 décembre 2022).
De plus, nonobstant le rôle de représentation de la société
exercé par BC.________ et la portée principalement internationale des
activités de L.________, il sied de constater que BA.________ a poursuivi ses
activités de représentation en Suisse et a contribué à développer la
présence d’A.________ Sàrl sur le marché national, en particulier en Suisse
alémanique (cf. tableau récapitulatif des visites en pharmacie effectuées
par BA.________ en juillet 2021 ; échange de courriels du 5 décembre 2022).
Enfin, l’importance des tâches assumées par les assurés se
déduit également de la rémunération qu’ils perçoivent de A.________ Sàrl au
travers L.________, qui, de 30'000 fr. mensuels jusqu’à fin 2020, a été
augmentée à 36'000 fr. en 2021, montant auquel s’ajoutait une couverture
de 4'000 fr. pour les dépenses mensuelles (cf. art. 2.1 et 2.2 du « service
agreement » du 13 novembre 2023).
d) Il y a dès lors lieu de constater que, malgré le changement
de statut inscrit au registre du commerce, les assurés sont restés soumis à
la LAVS du 29 septembre 2020 au 31 décembre 2021.
10. a) Eu égard à ce qui précède, c’est à juste titre que l’intimée a
retenu qu’entre le 1er janvier 2019 et 31 décembre 2021, les rémunérations
perçues par les assurés devaient être considérées comme un salaire
déterminant provenant d’une activité dépendante, et dès lors soumises à
cotisation.
b) Cela étant, les salaires tels que rapportés par l’intimée étant
établis par pièces, sans être contestés, il y a lieu de confirmer la quotité du
montant tel que réclamé à titre de cotisations sociales.
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11. a) En définitive, le recours doit être rejeté et la décision sur
opposition du 18 janvier 2024 confirmée.
b) La procédure ne porte pas sur l’octroi ou le refus de
prestations d’assurance au sens de l’art. 61 let. fbis LPGA. Elle donne lieu à
la perception de frais de justice, qu’il convient de mettre à la charge de la
partie recourante, vu le sort de ses conclusions ( et ;
[tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens
en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]). Les frais sont fixés à 5'000 fr.
compte tenu de l’importance et de la difficulté de la cause (art. 4 al. 1
TFJDA).
c) La partie recourante n’a pas droit à des dépens dès lors
qu’elle n’obtient pas gain de cause ().
10J010
- 24 -
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 18 janvier 2024 par la
Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise est confirmée.
III. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr. (cinq mille francs), sont
mis à la charge de A.________ Sàrl.
IV. Il n’est pas alloué de dépens.
Le président : Le greffier :
Du
L’arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Jean-Frédéric Maraia (pour A.________ Sàrl),
- Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise,
- Office fédéral des assurances sociales,
par l’envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l’objet d’un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d’un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des . Ces recours doivent
10J010
- 25 -
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne)
dans les trente jours qui suivent la présente notification ().
Le greffier :
10J010
Referenzen
Bestimmungsliste
- 635Qualification AVS des honoraires versés à l’étranger