ATAS/832/2026
GE Cour de justice
Rückerstattung wegen gynäkologischer Polypragmasie
Veröffentlicht am 3. Oktober
Entschieden am 23. September
Der Volltext wird in der Originalsprache angezeigt (Französisch).
Siégeant : Doris GALEAZZI, présidente suppléante ; Luciano DE TORO et Jacques
Alain Edouard WITZIG, arbitres
RÉPUBLIQUE ET
CANTON DE GEN ÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2137/2020
ATAS/832/2026
ARRET
DU TRIBUNAL ARBITRAL
DES ASSURANCES
du 23 septembre 2026
En la cause
CSS KRANKEN-VERSICHERUNG AG
CONCORDIA SCHWEIZ, KRANKEN- UND
UNFALLVERSICHERUNG AG
ATUPRI CAISSE-MALADIE
AVENIR ASSURANCE MALADIE
KPT KRANKENKASSE AG
ÖKK KRANKEN-UND UNFALLVERSICHERUNGEN AG,
VIVAO SYMPANY AG
EGK GRUNDVERSICHERUNGEN AG
SWICA CENTRES DE SANTE
GALENOS, ASSURANCE MALADIE ET ACCIDENTS
MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA
SANITAS GRUNDVERSICHERUNGEN AG
demanderesses
A/2137/2020
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PHILOS ASSURANCE MALADIE SA
ASSURA-BASIS SA
VISANA AG
HELSANA VERSICHERUNGEN AG
SANA24 AG
ARCOSANA AG radiée par suite de fusion avec
CSS ASSURANCE-MALADIE SA
VIVACARE radiée par suite de fusion avec GALENOS AG
COMPACT GRUNDVERSICHERUNGEN AG, radiée par
suite de fusion avec SANITAS GRUNDVERSICHERUNGEN
AG
MOOVE SYMPANY AG radiée par suite de fusion avec
VIVAO SYMPANY AG
SUPRA-1846 SA radiée par suite de fusion avec MUTUEL
ASSURANCE MALADIE SA
EASY SANA ASSURANCE MALADIE SA radiée par suite
de fusion avec SOCIÉTÉ AVENIR ASSURANCE MALADIE
SA
PROGRÈS VERSICHERUNGEN AG radiée par suite de
fusion avec HELSANA ASSURANCES SA
INTRAS KRANKEN-VERSICHERUNG AG radiée par suite
de fusion avec CSS ASSURANCE-MALADIE SA
Toutes représentées par SANTÉSERVICES SA
elle-même représentée par Valentin SCHUMACHER, avocat
contre
A______
représenté par Me Marc MATHEY-DORET, avocat
défendeur
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EN FAIT
A.
Le docteur A______ (ci-après : le médecin ou le défendeur), né le ______ 1967,
pratique la gynécologie et l’obstétrique en tant que médecin indépendant depuis le
1er octobre 2005. Il travaille dans le cadre d'un cabinet géré par la société
B______ fondée à Genève en 2016 et dont il est l'administrateur unique et le
directeur.
Il est enregistré sous le code créancier (ci-après : RCC) 1______, lequel l'autorise
à facturer à charge de l'assurance obligatoire des soins.
B.
Des représentants de SANTÉSUISSE, d'une part, et le défendeur, d'autre part, se
sont réunis le 12 mars 2020 à Genève, afin de discuter des indices coûts moyens
par patient de ce dernier pour l’année 2018, ainsi que de sa facturation.
C.
a. Le 3 juillet 2020, 25 caisses-maladie, toutes représentées par SANTÉSUISSE,
(devenue depuis le 1er juillet 2026, SANTÉSERVICES SA, ci-après :
SANTÉSERVICES), ont déposé auprès du Tribunal arbitral des assurances
(ci-après : le Tribunal de céans) une demande visant au paiement par le défendeur
de la somme de CHF 156'574.65, calculée selon l’indice de régression, pour
l’année statistiques 2018, au titre de violation du principe du caractère
économique des prestations.
b. Le 3 décembre 2020, le défendeur, représenté par Maître Marc
MATTHEY-DORET, a informé le Tribunal de céans qu'il était en discussion avec
SANTÉSERVICES.
Maître Valentin SCHUMACHER, agissant au nom et pour le compte de
SANTÉSERVICES, a confirmé le 4 décembre 2020 que les parties avaient
entamé des pourparlers. Le 5 février 2021 toutefois, il a annoncé que ceux-ci
n’avaient pas abouti.
c. Le Tribunal de céans a constaté l’échec de la tentative obligatoire de
conciliation, lors de l’audience du 2 mars 2021.
Les parties ont désigné leur arbitre, soit Monsieur I______ pour les
demanderesses le 3 mars 2021, et Monsieur J______, pour le défendeur le 21 mai
2021.
d. Par mémoire de réponse du 21 mai 2021, le défendeur a conclu, préalablement,
à ce qu’il soit ordonné à SANTÉSERVICES de produire les documents et
explications en lien avec la sélection des médecins composant le groupe de
comparaison, les accords préalables pour les soins qu'il prodigue à ses patients,
ainsi que l’extrait RCC version intégrale à jour le concernant, et à ce que soient
mises en œuvre deux expertises, l'une pour déterminer les spécificités de sa
patientèle et de sa pratique et leurs impacts sur le coût moyen par patient par
rapport aux gynécologues et obstétriciens installés à Genève, et la seconde pour
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évaluer le montant et l’impact sur le coût moyen par patient des prestations non
facturées par erreur.
Il a conclu, principalement, à ce que la demande soit rejetée, dès lors qu'il n'avait
en aucune façon violé le principe d’économicité. Il se plaint plus particulièrement
de ce que les demanderesses n'ont pas tenu compte des particularités de sa
pratique, particularités qu’il leur avait pourtant expliquées lors de l’entretien du
12 mars 2020.
e. Dans sa réplique du 24 août 2021, SANTÉSERVICES a complété ses
conclusions, en ce sens qu’elle persiste à demander que le défendeur soit
condamné, pour l’année statistique 2018, à lui restituer le montant de
CHF 156'574.65, calculé selon l’indice de régression, mais réclame désormais
également le remboursement du montant de CHF 133'553.30, calculé sur la base
des prestations non-LAMal facturées à l’assurance obligatoire des soins avec la
position TARMED 39.3320, du montant d’au moins CHF 5'438.95 en lien avec la
pose de contraceptifs intra-utérins, ainsi que des montants à définir en lien avec la
pose du stérilet MIRENA.
f. Invitées par la présidente du Tribunal de céans à désigner un nouvel arbitre au
vu des nouvelles nominations du Conseil d’État du 22 septembre 2021, les
demanderesses ont retenu Monsieur Luciano DE TORO le 12 octobre 2021, et le
défendeur, le docteur Jacques-Alain WITZIG le 13 octobre 2021.
g. Dans sa duplique du 25 octobre 2021, le défendeur a, préalablement, rappelé
qu'il avait sollicité la mise en œuvre d'expertises et la production par
SANTÉSERVICES de pièces complémentaires et conclu, principalement, à ce
que les demanderesses soient déboutées de toutes leurs conclusions.
h. Par écriture spontanée du 12 novembre 2021, SANTÉSERVICES a attiré
l'attention du Tribunal de céans sur le fait que les allégués formulés par le
défendeur dans sa duplique du 25 octobre 2021 figuraient déjà dans la réponse du
31 août 2021 qu’il avait déposée dans le cadre de la procédure parallèle
concernant l'année statistique 2019 (cause A/2017/2021), de sorte qu’elle avait
déjà eu l’occasion de se déterminer sur lesdits allégués dans sa réplique du
20 octobre 2021. Elle demande dès lors à ce que cette écriture du 20 octobre 2021
soit prise en compte dans la présente cause, sans toutefois qu’il soit procédé à la
jonction des deux causes.
Elle s’est par ailleurs déterminée sur les conclusions du défendeur. Ses arguments
seront repris, dans la mesure utile, dans la partie en droit qui suit.
i. Le 17 novembre 2021, les demanderesses ont complété leurs précédentes
écritures et transmis au Tribunal de céans, « en tant que de besoin », une nouvelle
procuration de HELSANA VERSICHERUNGEN AG et de PROGRÈS
VERSICHERUNGEN AG du 12 novembre 2021.
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j. Le défendeur s’est déterminé le 7 décembre 2021. Il s'oppose notamment à
l'apport dans la présente cause de la réplique des demanderesses du
20 octobre 2021 que celles-ci ont déposée dans le cadre de la procédure parallèle
A/2017/2021, rappelant que si les deux causes n'ont pas été jointes, c'est
précisément à la demande expresse des demanderesses.
D.
a. Le Tribunal de céans a invité le défendeur, le 6 juillet 2022, à lui transmettre
toutes les autorisations que les assureurs lui avaient accordées pour les traitements
dispensés durant l'année statistique 2018.
Le 30 août 2022, le défendeur a produit celles qu'il avait pu rassembler, tout en
persistant dans sa conclusion, selon laquelle il devait être ordonné aux
demanderesses de produire tous les accords préalables qu'elles lui avaient
octroyés.
b. Invitées
à
se
déterminer,
les
demanderesses
ont
pris
note,
le
21 septembre 2022, que le défendeur avait produit des confirmations de prise en
charge relatives à la pose de stérilets (contraceptifs intra-utérins ou dispositif
intra-utérins - DIU) pour 29 ou 30 patientes et déclarent en conséquence retirer
leur conclusion du 24 août 2021 visant au paiement par le défendeur d'un montant
de CHF 5'438.95.
Elles s'étonnent en revanche que le défendeur ait également joint à son courrier
des confirmations de prise en charge pour les tests prénataux non invasifs et pour
les bilans de fertilité, dans la mesure où les interventions y relatives ne lui sont pas
reprochées.
Elles s'opposent enfin à ce qu'il leur soit ordonné de transmettre au Tribunal de
céans tous les accords préalables octroyés, considérant qu'il appartient au
défendeur et à lui seul d'en apporter la preuve. Elles précisent à cet égard
qu'aucune base de données avec ces informations n'existe, de sorte que si elles
devaient être amenées à produire ces accords, elles auraient à procéder à des
recherches dans les dossiers de chacun des 1’609 patients du défendeur, ce qui
serait manifestement disproportionné.
c. Le 4 octobre 2022, le défendeur a pris acte du retrait par les demanderesses de
leur conclusion concernant la pose de contraceptifs intra-utérins (CHF 5'438.95)
et observe qu'un tel retrait entraîne logiquement celui de leur conclusion visant les
prestations facturées avec la position TARMED 39.3320 (CHF 133'553.30). En
retirant leur demande en restitution portant sur la pose de contraceptifs
intra-utérins, elles ont reconnu que les endosonographies, également effectuées
dans le cadre de la pose de contraceptifs intra-utérins, étaient des prestations
remplissant les conditions de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du
18 mars 1994 (LAMal - RS 832.10).
d. Le 31 octobre 2022, les demanderesses se sont déterminées sur les écritures du
défendeur. Elles contestent le fait que leurs conclusions portant, pour les
premières, sur le montant de CHF 5'438.95 et, pour les secondes, sur le montant
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de CHF 133'553.30, soient liées au point que le retrait de l'une entraîne celui de
l'autre. Elles rappellent à cet égard que la première avait été retirée, au vu des
accords produits par le défendeur et relatifs à la pose de DIU pour une trentaine de
patientes. Or, celui-ci avait effectué 1’400 endosonographies vaginales.
e. Par écritures spontanées du 11 novembre 2022, le défendeur a relevé que les
demanderesses maintenaient leur conclusion concernant les prestations facturées
avec la position TARMED 39.3320, au motif qu'il aurait procédé à des
endosonographies pour des prestations relatives à la contraception et a tenu à
souligner qu'en réalité, il ne procédait à la pose d'un dispositif intra-utérin (DIU)
qu’aux patientes présentant une hyperménorrhée idiopathique. Il persiste en
conséquence à soutenir que cette conclusion devrait être retirée par les
demanderesses et conclut, au vu de leur refus, à ce que le Tribunal de céans la
rejette.
E.
Par arrêt incident du 14 décembre 2022 (ATAS/1108/2022), le Tribunal de céans
a ordonné aux demanderesses de produire l'ensemble des autorisations qu'elles ont
accordées au défendeur pour les traitements dispensés pour l'année
statistique 2018.
a. Par courrier du 16 janvier 2023, SANTÉSERVICES a indiqué que le
Groupe Mutuel
et
la
CSS
assurance-maladie
SA
étaient
les
seuls
assureurs-maladie qui, avec leurs propres outils informatiques et statistiques,
étaient en mesure de réunir ces autorisations sans disposer du numéro d'assuré ou
de la police des patients concernés. Elle a en conséquence demandé à ce que le
défendeur soit invité à établir la liste des patients ayant bénéficié d'autorisations
avec leur numéro d'assuré ou leur police d'assurance.
b. Le défendeur a alors transmis, le 16 février 2023, une liste des patientes ayant
bénéficié d’une garantie, tout en précisant que cette liste était vraisemblablement
incomplète.
c. Le 26 avril 2023, SANTÉSERVICES a constaté, sur la base des pièces qu’elle
a versées au dossier, que 43 garanties avaient été accordées en 2018 pour un
montant total de CHF 24'347.89, ce qui ne représentait que 2.86 % des coûts
directs, eux-mêmes s'élevant à CHF 852'462.-. Elle relève qu’au vu du nombre de
patients suivis par le défendeur (1'609), ces quelques garanties ne pouvaient
constituer une particularité de sa pratique.
d. Le défendeur a souhaité répondre le 28 juin 2023. Il reproche à
SANTÉSERVICES de ne pas avoir produit l'ensemble des confirmations de prise
en charge accordées à ses patientes.
e. SANTÉSERVICES s'est déterminée le 15 novembre 2023, rappelant plus
particulièrement que l'indice de régression du défendeur, qui est de 147, soit un
indice hors norme, ne saurait être influencé par le peu de patientes au bénéfice
d'autorisations.
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f. Le 4 décembre 2023, le défendeur a considéré que les demanderesses ne
respectaient pas les instructions que leur avait données le Tribunal de céans dans
son arrêt incident du 14 décembre 2022, de sorte qu'il était impossible de
déterminer le montant des honoraires garantis et donc de se prononcer sur une
éventuelle violation du principe d'économicité qu’il aurait commise.
Il constate enfin que les demanderesses ont déclaré renoncer, dans leurs dernières
écritures, à la moitié de leur conclusion en lien avec les endosonographies qu'il
avait facturées en 2018, reconnaissant dorénavant que la pose de dispositifs
intra-utérins satisfaisait aux conditions requises. Il en prend acte, mais considère
que cette conclusion doit être rejetée dans son intégralité, et non pas seulement
dans sa moitié.
g. SANTÉSERVICES a repris le 3 janvier 2024 les arguments avancés par le
défendeur. Elle affirme n'avoir pas connaissance d'autres confirmations de prise
en charge que celles produites, soulignant qu’il aurait été loisible au défendeur de
fournir lui-même toutes les attestations. Se référant expressément à un arrêt du
Tribunal arbitral fribourgeois du 12 octobre 2021, consid. 9.1 (ARB 2019 1), aux
termes duquel une pratique non économique doit être niée lorsque les traitements
ont été « pour la plupart » approuvés par les assureurs, elle relève qu’en l’espèce,
seuls des traitements à hauteur d’environ 4% ont obtenu des accords.
Elle produit un rapport complémentaire, daté du 15 octobre 2023, du Dr H______,
son médecin-conseil, dans lequel est mentionné le coût des prestations couvertes
par les confirmations de prise en charge.
Elle rappelle enfin que le montant de CHF 133'533.30, a été calculé sur la base
des prestations non-LAMal facturées à l’assurance obligatoire des soins avec la
position TARMED 39.3320 par le défendeur, à tort. Elle considère toutefois que
dans la mesure où les médecins du groupe de comparaison utilisent eux aussi cette
position, seul le surplus d'utilisation du défendeur par rapport à ces autres
médecins doit être restitué. Aussi a-t-elle modifié sa conclusion n° 2, en réduisant
le montant à CHF 66'766.65.
h. Par écriture du 22 janvier 2024, le défendeur a notamment fait remarquer que
pour justifier ce nouveau montant, les demanderesses ont allégué qu’il aurait
abusivement recouru aux endosonographies par rapport aux médecins du groupe
de comparaison. Or cette conclusion fait doublon avec la conclusion n° 1, ce qui
crée le risque qu’il soit condamné à restituer deux fois les mêmes honoraires. Il
explique par ailleurs que s’il utilise cette technique plus fréquemment que ses
consœurs et confrères, c’est parce que sa pratique comporte des spécificités en
lien notamment avec la pose de dispositifs intra-utérins à titre thérapeutique et le
traitement de la fertilité (sans FIV).
F.
Les parties ont été invitées à se déterminer sur l'arrêt de principe rendu par le
Tribunal fédéral le 12 décembre 2023 (9C_135/2022) et publié in ATF 150 V 129.
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a. Le 31 octobre 2024, SANTÉSERVICES a souligné que l'arrêt du Tribunal
fédéral n'était pas applicable au cas d'espèce et a fait valoir, quoi qu'il en soit,
qu'elle avait bel et bien procédé à une analyse de la pratique du défendeur, de
laquelle il était résulté qu'aucune particularité susceptible d'être prise en
considération n'avait pu être mise en évidence.
b. Le 18 décembre 2024, le défendeur a, au contraire, insisté sur le fait qu'il n'y
avait pas eu d'examen au cas par cas au sens de la jurisprudence fédérale,
SANTÉSERVICES s'étant limitée à procéder à une analyse statistique.
G.
a. Par arrêt incident du 3 juin 2025 (ATAS/423/2025), le Tribunal de céans a
rappelé que la demande en restitution devait se baser sur les résultats d'une
évaluation complète du cas individuel, à présent clairement exigée par la
jurisprudence, a constaté que cet examen au cas par cas faisait en l’espèce défaut,
et a, partant, ordonné à SANTÉSERVICES de mettre en œuvre, en collaboration
avec le défendeur, la seconde étape de la méthode de screening, en d'autres termes
de déterminer si les particularités de la pratique invoquées par le défendeur
avaient été prises en compte par l'analyse de régression et, le cas échant, dans
quelle mesure elles influençaient l'indice de régression.
b. Le 10 décembre 2025, les demanderesses ont déposé auprès du Tribunal de
céans l’examen au cas par cas requis.
Elles réclament dorénavant la restitution, à titre principal, de la somme de
CHF 216’770.-, calculée sur la surfacturation d’heures, à titre subsidiaire, de la
somme de CHF 100’968.-, calculée selon l’indice de régression, et de la somme
de CHF 78'371.60, calculée sur la base des prestations non-LAMal facturées à
l’assurance obligatoire des soins avec la position TARMED 39.3320, et, à titre
sub-subsidiaire, de la somme de CHF 156’574.65 calculée selon l’indice de
régression.
c. Le 19 janvier 2026, le défendeur a reproché aux demanderesses de n’avoir en
réalité pas procédé à l’examen ordonné par le Tribunal de céans et considéré que
pour ce motif déjà, la demande devait être rejetée. Il a néanmoins repris les
particularités examinées par SANTÉSERVICES et fait valoir pour chacune
d’entre elles ses arguments, concluant, dans l’hypothèse où le Tribunal de céans
entrerait en matière nonobstant l’absence dudit examen, à une majoration
substantielle de la marge de tolérance et à la mise en œuvre des mesures
d’instruction qu’il avait sollicitées.
d. Dans ses écritures-réplique du 23 avril 2026, SANTÉSERVICES a contesté
l’allégation du défendeur selon laquelle l’analyse individuelle qu’elle a transmise
au Tribunal de céans ne correspondrait pas à ce qui lui avait été demandé. Elle a
néanmoins repris chacune des particularités alléguées, ajoutant des explications et
commentaires. Elle a enfin confirmé les nouvelles conclusions de son analyse du
10 décembre 2025 et conclu au rejet de celles du défendeur, avec suite de frais et
dépens.
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e. Le défendeur a persisté à affirmer, dans ses écritures-duplique du 27 mai 2026,
que SANTÉSERVICES ne s’était pas conformée à son devoir de procéder à
l’examen individuel requis, de sorte que l’action en restitution ne pouvait qu’être
rejetée.
H.
La cause a été gardée à juger le 29 mai 2026.
EN DROIT
En cas de changement de nom ou de fusion d’assureurs-maladie, les droits des
assureurs ne s’éteignent pas pour autant, mais sont transférés à leurs ayants droit.
Dans le cadre de la rectification admissible et à effectuer d’office de la
dénomination des parties l’en-tête doit être adapté en conséquence (arrêt
9C_508/2022 du 15 mai 2023. consid. 1 : cf. également l’arrêt 9C_115/2023 ;
9C_256/2010 consid. 1).
En l’espèce, huit des demanderesses ont été radiées et ont fusionné avec d’autres.
Leurs droits seront transférés à celles-ci.
1.
1.1
Selon l’, les litiges entre assureurs et fournisseurs sont
jugés par le Tribunal arbitral. Est compétent le Tribunal arbitral du canton dont le
tarif est appliqué ou dans lequel le fournisseur de prestations est installé à titre
permanent (). Le Tribunal arbitral est aussi compétent si le
débiteur de la rémunération est l’assuré (système du tiers garant, art. 42 al. 1
LAMal) ; en pareil cas, l’assureur représente, à ses frais, l’assuré au procès (art.
89 al. 3 LAMal). La procédure est régie par le droit cantonal ().
1.2
En l’espèce, la qualité de fournisseur de prestations au sens des art. 35ss
LAMal et 38ss de l’ordonnance sur l’assurance-maladie du 27 juin 1995
(OAMal - RS 832.102) du défendeur n’est pas contestée. Quant aux
demanderesses, elles entrent dans la catégorie des assureurs au sens de la LAMal.
La compétence du Tribunal arbitral du canton de Genève est également acquise
ratione loci, dans la mesure où le défendeur travaille dans un cabinet installé à
Genève à titre permanent.
1.3
La présidente du Tribunal de céans a constaté, lors de l’audience du
2 mars 2021, l'échec de la tentative obligatoire de conciliation, et des arbitres ont
été désignés. Le Tribunal a ainsi été constitué.
1.4
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2.
2.1
La demande déposée le 3 juillet 2020 respecte les conditions de forme
prescrites par les art. 64 al. 1 et 65 de la loi sur la procédure administrative du
12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Elle est dès lors recevable.
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2.2
SANTÉSERVICES a demandé que son écriture du 20 octobre 2021,
déposée dans le cadre de la procédure parallèle concernant l'année statistique 2019
(cause A/2017/2021), soit prise en compte dans la présente cause. Le défendeur
s'y est opposé, rappelant que si les deux causes n'avaient pas été jointes, c'était
précisément à la demande expresse des demanderesses. Il ne se justifie en effet
pas dans ces conditions de procéder à l’apport de cette écriture à la présente
procédure.
3.
Le litige porte sur la question de savoir si la pratique du défendeur pendant
l’année statistique 2018 est ou non contraire au principe de l’économicité, et dans
l’affirmative, si et dans quelle mesure, les demanderesses sont habilitées à lui
réclamer le trop-perçu.
4.
Aux termes de l’ et , le fournisseur de prestations doit limiter
ses prestations à la mesure exigée par l’intérêt de l’assuré et le but du traitement.
La rémunération des prestations qui dépasse cette limite peut être refusée et le
fournisseur de prestations peut être tenu de restituer les sommes reçues à tort au
sens de cette loi.
Un cas de polypragmasie est réalisé aussi lorsque le fournisseur de prestations
facture des montants qui excèdent ceux des traitements plus économiques qu'il
aurait pu dispenser, ou que des positions tarifaires sont elles-mêmes cumulées de
façon prohibée, car les prestations ne sont ainsi plus limitées à la mesure exigée
par l'intérêt de l'assuré et le but du traitement (arrêt du Tribunal fédéral
9C_21/2016 du 17 novembre 2016 consid. 6.2).
5.
Le Tribunal établit les faits d’office et apprécie librement les preuves (art. 45 al. 3
de la loi d'application de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 29 mai 1997 -
LaLAMal - J 3 05).
Selon la maxime inquisitoire qui régit la procédure devant le tribunal arbitral des
assurances, il appartient au tribunal arbitral d'établir les faits déterminants pour la
solution du litige et d'administrer, le cas échéant, les preuves nécessaires (art. 89
al. 5 LAMal). Cette maxime doit être relativisée par son corollaire, soit le devoir
de collaborer des parties, lequel comprend l'obligation d'apporter, dans la mesure
où cela est raisonnablement exigible, les preuves commandées par la nature du
litige et des faits invoqués, autrement dit d'étayer leurs propres thèses en
renseignant le juge sur les faits de la cause et en lui indiquant les moyens de
preuve disponibles, spécialement lorsqu'il s'agit d'élucider des faits qu'elles sont le
mieux à même de connaître. Si le principe inquisitoire dispense les parties de
l'obligation de prouver, il ne les libère pas du fardeau de la preuve, dans la mesure
où, en cas d'absence de preuve, c'est à la partie qui voulait en déduire un droit d'en
supporter les conséquences, sauf si l'impossibilité de prouver un fait peut être
imputée à la partie adverse. Cette règle ne s'applique toutefois que s'il se révèle
impossible, dans le cadre de la maxime inquisitoire et en application du principe
de la libre appréciation des preuves, d'établir un état de fait qui correspond, au
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degré de la vraisemblance prépondérante, à la réalité (ATF 139 V 176 consid. 5.2
et les références). Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf
dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière
irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui
présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un
fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous
les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir
ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b ; 125 V 195
consid. 2). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe
selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de
l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
En l'absence de collaboration de la partie concernée par de tels faits et d'éléments
probants au dossier, l'autorité qui met fin à l'instruction du dossier en considérant
qu'un fait ne peut être considéré comme établi, ne tombe pas dans l'arbitraire et ne
viole pas l'art. 8 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210).
L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque
les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant
d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont
encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à
modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1 et les
références).
6.
Le défendeur conteste la qualité pour agir de certaines demanderesses.
6.1
Le point de savoir si une partie a la qualité pour agir (ou légitimation active)
ou la qualité pour défendre (légitimation passive) – question qui est examinée
d'office (ATF 110 V 347 consid. 1 ; ATF non publié 9C_40/2009 du
27 janvier 2010, consid. 3.2.1) – se détermine selon le droit applicable au fond,
également pour la procédure de l'action soumise au droit public. En principe, c'est
le titulaire du droit en cause qui est autorisé à faire valoir une prétention en justice
de ce chef, en son propre nom, tandis que la qualité pour défendre appartient à
celui qui est l'obligé du droit et contre qui est dirigée l'action du demandeur
(RSAS 2006 p. 46 ; cf. ATF 125 III 82 consid. 1a). La qualité pour agir et pour
défendre ne sont pas des conditions de procédure, dont dépendrait la recevabilité
de la demande, mais constituent des conditions de fond du droit exercé. Leur
défaut conduit au rejet de l'action, qui intervient indépendamment de la réalisation
des éléments objectifs de la prétention du demandeur, et non pas à l'irrecevabilité
de la demande (cf. ATF 126 III 59 consid. 1 et 125 III 82 consid. 1a).
6.2
Selon l', ont qualité pour demander la restitution les
assureurs dans le système du tiers-payant. Selon la jurisprudence, il s'agit de
l'assureur qui a effectivement pris en charge la facture. Par ailleurs, les assureurs,
représentés le cas échéant par leur fédération, sont habilités à introduire une action
collective à l'encontre du fournisseur de prestations, sans spécifier pour chaque
assureur les montants remboursés. Ainsi, il ne saurait être question, dans le cadre
A/2137/2020
- 12/65 -
de l', d'exiger de chaque assureur-maladie séparément
qu'il entame une action en restitution du trop-perçu contre le fournisseur de
prestations en cause ; les assureurs – représentés cas échéant par
SANTÉSERVICES – peuvent introduire une demande globale de restitution à
l'encontre d'un fournisseur de prestations et, à l'issue de la procédure, se partager
le montant obtenu au titre de restitution de rétributions perçues sans droit
(ATF 127 V 281 consid. 5d). Le fait d'agir collectivement, par l'intermédiaire d'un
représentant commun et de réclamer une somme globale qui sera répartie à la fin
de la procédure ne contrevient donc pas au droit fédéral (ATF 136 V 415
consid. 3.2). Il est dès lors sans importance que certains assureurs n'aient
remboursé aucun montant pendant une période déterminée. Ils ne participeront
pas au partage interne (ATFA non publié K 6/06 du 9 octobre 2006 consid. 3.3
non publié in ATF 133 V 37, mais in SVR 2007 KV n° 5 p. 19 ; ATF 127 V 281
consid. 5d).
Néanmoins,
la
prétention
en
remboursement
appartient
à
chaque
assureur-maladie, raison pour laquelle son nom doit figurer dans la demande, ainsi
que dans l'intitulé de l'arrêt. Lorsqu'un groupe d'assureurs introduit une demande
globale, il peut dès lors seulement réclamer le montant que les membres de ce
groupe ont payé en trop, mais non la restitution de montants payés par d'autres
assureurs ne faisant pas partie du groupe, à moins d'être au bénéfice d'une
procuration ou d'une cession de créance de la part de ces derniers. Dans
l'hypothèse où une violation du principe d'économicité est retenue, seuls devraient
être restitués par le médecin recherché les montants effectivement remboursés par
les caisses-maladie parties à la procédure (arrêts du Tribunal fédéral non publiés
9C_260/2010 du 27 décembre 2011 consid. 4.7 ; 9C_167/2010 du 14 janvier 2011
consid. 2.2). Enfin, la production, par une assurance-maladie, d'une seule facture
pour l'année litigieuse suffit à admettre sa légitimation active (arrêt du Tribunal
fédéral non publié cause K 61/99 du 8 mars 2000 consid. 4.c).
6.3
En l’occurrence, l’action en justice est conduite par SANTÉSERVICES,
représentant 25 caisses-maladie agréées pour la Suisse. On ne saurait exiger de
chaque assureur, au vu de ce qui précède, qu’il entame une action en restitution du
trop-perçu, de sorte que SANTÉSERVICES est autorisée à introduire une
demande globale (ATAS/1118/2012 consid. 7b ; ATAS/1090/2012 consid. 7b.a ;
ATAS/150/2016 consid. 9b ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_778/16 consid. 6).
Il importe de rappeler que SANTÉSERVICES ne fait que représenter les
assureurs faisant partie de son organisation faîtière. Aussi n'agit-elle pas pour
elle-même, mais pour les caisses-maladie qu'elle représente. Il n'est donc pas
question de sa qualité pour agir, mais de son droit de représenter ses membres. Or,
de jurisprudence constante, ce droit est admis (cf. notamment arrêt du Tribunal
fédéral 9C_968/2009 du 15 décembre 2010 consid. 3.2).
Les demanderesses ont produit un document nommé « Datenpool » pour
l’année 2018 (pce 7 chargé dem du 15 novembre 2021), lequel décompose les
A/2137/2020
- 13/65 -
montants pris en charge par chaque assureur, tant pour l’année en cause, que pour
les coûts directs. Ce document permet de savoir quels assureurs ont pris en charge
des soins pour l’année concernée et quels assureurs n'en ont pas pris.
Il résulte de ce document, lequel a valeur probante (cf. notamment
ATAS/27/2020), que les demanderesses mentionnées dans l’intitulé de la
demande ont toutes remboursé des coûts directs, à l’exception de
EGK GRUNDVERSICHERUNGEN AG. Cette dernière, ne pouvant pas
participer à l'éventuel partage interne, doit en conséquence être déboutée de sa
demande.
6.4
Le défendeur conteste la validité des procurations produites pour les
assureurs-maladie
non-membres
de
SANTÉSERVICES,
soit
KPT
KRANKENKASSE AG, PROGRÈS VERSICHERUNGEN AG et COMPACT
GRUNDVERSICHERUNGEN AG et pour HELSANA VERSICHERUNGEN
AG.
6.4.1 En droit de la société anonyme, le conseil d'administration représente la
société à l'égard des tiers (art. 718 al. 1, 1ère phr. de la loi fédérale du
30 mars 1911, complétant le Code civil suisse - CO, Code des obligations -
RS 220). Selon l', le conseil d'administration peut déléguer le
pouvoir de représentation en particulier à un ou plusieurs de ses membres. Il est
possible de prévoir un droit de signature collectif à deux (). Le
conseil d'administration doit communiquer au registre du commerce le nom des
personnes qui ont le droit de représenter la société (, encore en vigueur
au 31 décembre 2022). Par la publication audit registre, la société fait connaître à
l'extérieur qui est en droit de la représenter. La société anonyme est ainsi liée à
l'endroit des tiers, par les actes qu'accomplissent ses organes dûment habilités
selon l'inscription au registre du commerce.
Une personne morale, tout comme une personne physique, peut désigner un
représentant, selon les mécanismes généraux des , pour accomplir en
son nom un ou plusieurs actes déterminés, même si le représentant est par ailleurs
l'un de ses organes (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C_293/2006 du
17 novembre 2006 consid. 2.1.3). Lorsque le représentant dispose d'un pouvoir
inscrit au registre du commerce, on n'admettra qu'avec retenue l'existence d'un
pouvoir apparent allant au-delà de l'inscription au registre du commerce
(ATF 120 II 197 consid. 2b/bb ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_271/2009).
6.4.2 En l’espèce, il s'avère que C______ et D______, qui ont signé en tant que
représentants de COMPACT GRUNDVERSICHERUNGEN AG, une procuration
« générale » en faveur de SANTÉSERVICES les 3 février 2017 et 21 novembre
2017, n'étaient à ces dates déjà plus inscrits au registre du commerce, et que
E______ et F______, qui ont également signé une procuration « générale », mais
pour KPT KRANKENKASSE, le 11 octobre 2016, ont été radiés du registre du
commerce en janvier 2018 pour la première, et en août 2020 pour la seconde.
A/2137/2020
- 14/65 -
6.4.2.1 Peu importe, selon SANTÉSERVICES, dès lors que les procurations
établies par ces administrateurs restent valables, même si ceux-ci ne sont plus
inscrits au registre du commerce (arrêts du Tribunal fédéral 4A_271/2009
consid. 2.4 et 4C_293/2006 consid. 2.1.3) et ce, jusqu'à leur révocation.
6.4.2.2 Les
personnes
qui
signent
les
procurations
en
faveur
de
SANTÉSERVICES sont en principe membres du conseil d'administration chargés
de représenter les assureurs à l'égard des tiers (). Dotées d'un
droit de signature collectif à deux, dûment inscrites au registre du commerce, elles
disposent ainsi du pouvoir de représentation.
Le fait qu’elles ne soient plus inscrites au registre du commerce, ou ne l'étaient
pas au moment de la signature, implique qu'elles ne représentaient pas ou plus
l'assureur. Il s'agit là d'une révocation de la procuration accordée par l'assureur à
l'administrateur, laquelle a provoqué « la caducité de la convention », soit en
l'occurrence l'invalidité de la procuration à SANTÉSERVICES (arrêt du Tribunal
fédéral 4C_ 49/2001 ; Pierre ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2ème
édition 1997 p. 382 ss). La jurisprudence citée par SANTÉSERVICES à l'appui de
la validité des procurations ne permet pas d'en juger autrement.
Certes
la
seconde
personne
à
avoir
signé
une
procuration
pour
KPT KRANKENKASSE n’a-t-elle été radiée du registre du commerce qu’après le
dépôt de la demande en restitution. Sa seule signature n’est toutefois pas
suffisante.
6.4.3 Les signatures apposées sur la procuration concernant HELSANA
VERSICHERUNGEN AG et PROGRÈS VERSICHERUNGEN AG, datée du
30 juin 2020 (cf. pce 2 chargé dem. du 3 juillet 2020) étant impossibles à
identifier, SANTÉSERVICES a produit une même procuration, mais avec les
noms clairement indiqués des deux signataires, en tant que « co-responsables de
l’évaluation des prestations de services » (cf. pce 2 chargé dem. du 12 novembre
2021). Elle a précisé que les deux signataires ont été autorisés par G______, lui-
même inscrit au registre du commerce, à donner procuration à SANTÉSERVICES
de représenter HELSANA et PROGRÈS. Elle a également produit des extraits du
registre de commerce du canton de Zürich pour ces deux assureurs et pour KPT
KRANKENKASSE AG et COMPACT GRUNDVERSICHERUNGEN AG
(cf. pces 3, 4 5 et 6 chargé dem. du 12 novembre 2021).
Force est toutefois de constater que G______, qui n’est pas titulaire d’une
signature individuelle, mais d’une signature collective à deux, ne saurait engager
les deux assureurs sur la base de sa seule signature (cf. pces 11 et 12 chargé déf.
du 7 décembre 2021).
6.4.4 Il résulte de ce qui précède que SANTÉSERVICES ne devrait a priori pas
être en mesure d’agir en tant que représentante de KPT KRANKENKASSE AG,
de
COMPACT
GRUNDVERSICHERUNGEN
AG,
de
HELSANA
VERSICHERUNGEN AG et de PROGRÈS VERSICHERUNGEN AG.
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- 15/65 -
Force est toutefois de constater que ces assureurs, comme les autres, ont, à
maintes reprises, été sollicités par SANTÉSERVICES, dans le cadre de la
présente procédure, pour préciser des informations ou produire des pièces. Ils ont
notamment été amenés à lui transmettre les documents utiles, lorsque le Tribunal
de céans a ordonné la production de l’ensemble des garanties de prise en charge
qu’ils avaient accordées au défendeur pour l’année 2018. Les échanges de mails y
relatifs ont du reste été versés au dossier. Il apparaît ainsi difficile de nier que
SANTÉSERVICES n’ait pas été en droit d’agir au nom et pour le compte des
assureurs en question. Aussi doit-il être admis que les procurations ont été
tacitement ratifiées.
6.5
Le Tribunal de céans admet en conséquence que SANTÉSERVICES peut
valablement
représenter
KPT
KRANKENKASSE
AG,
COMPACT
GRUNDVERSICHERUNGEN AG, HELSANA VERSICHERUNGEN AG et
PROGRÈS VERSICHERUNGEN AG.
Rappelant que EGK GRUNDVERSICHERUNGEN AG, faute d’avoir remboursé
des coûts directs, ne peut participer à l'éventuel partage interne, le Tribunal de
céans admet ainsi la qualité pour agir des 24 autres demanderesses, celles-ci étant
membres de SANTÉSERVICES (cf. pce 2 chargé dem. du 10 juillet 2020) ou
ayant produit une procuration valable (cf. pce 3 chargé dem. du 10 juillet 2020, et
pce 2 chargé dem. du 12 novembre 2021) et ayant remboursé des coûts directs
selon le Datenpool de l’année 2018.
7.
7.1
Le défendeur constate que l’extrait du RCC sur lequel se fondent les
demanderesses n'est pas conforme à la réalité, dès lors qu’il ne pratique plus la
médecine en raison individuelle, mais comme salarié d’un centre médical, et
demande que soit produit l’extrait RCC version intégrale à jour le concernant.
7.2
Le RCC est géré par SASIS SA, en sa qualité de filiale de
SANTÉSERVICES, pour le compte des assureurs-maladie, afin de simplifier le
décompte des prestations. SASIS SA vérifie que les fournisseurs de prestations
remplissent les directives d'admission pour la facturation à la charge de
l'assurance obligatoire des soins.
Lorsqu'elle attribue un numéro RCC à un fournisseur de prestations, elle examine
de manière approfondie, du point de vue matériel et juridique, si celui-ci réalise
les conditions légales d'admission à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire
des soins. L'assureur-maladie peut ainsi en principe présumer que le fournisseur
de prestations qui dispose d'un code RCC et lui soumet une facture satisfait aux
conditions d'admission pour effectuer ses activités à la charge de l'assurance
obligatoire des soins. Le système du code RCC décharge les assureurs-maladie de
l'examen étendu des conditions d'admission dans le cas particulier – un propre
contrôle n'est exercé en pratique qu'en cas d'indices d'une irrégularité – et leur
permet une gestion efficace du trafic de paiements en identifiant immédiatement
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- 16/65 -
le fournisseur de prestations et ses coordonnées de paiement. Pour des motifs
pratiques, les membres de SANTÉSERVICES ont dès lors délégué à leur
association faîtière leur obligation légale d'examiner les conditions de l'admission
des fournisseurs de prestations à exercer à la charge de l'assurance-maladie
obligatoire (sur la problématique de l'absence de base légale pour une activité
administrative qui ne peut être qualifiée d'auxiliaire, cf. Surveillance sur les
organisations faîtières dans l'assurance-maladie, avis de droit de l'Office fédéral
de la justice du 21 juin 2007, JAAC 2007 n° 20 p. 352 ss). SANTÉSERVICES
accomplit ainsi une obligation de droit public incombant aux assureurs-maladie,
respectivement exerce dans ce domaine une fonction spécifique du droit public,
singulièrement du droit des assurances sociales. Elle statue en fait sur l'admission
d'un fournisseur de prestations à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire
des soins, au sens d'une décision préalable constatant que celui-ci remplit les
conditions fixées par la loi pour pratiquer à ce titre (arrêt du Tribunal fédéral
K 153/05 du 4 mai 2006 consid. 5 ; cf. ATF 132 V 303 consid. 4.5 ; arrêt du
Tribunal fédéral 9C_214/2017 du 2 février 2018 consid. 3.3.1). Son refus ne
comporte aucun élément contractuel au sens de l'autonomie privée, mais
représente plutôt un acte unilatéral ayant des caractéristiques souveraines. En
outre, les conditions juridiques de fond pour l'attribution du numéro RCC sont
toutes ancrées dans le droit public, en particulier dans la LAMal. Enfin,
l'attribution des numéros poursuit avant tout des intérêts publics, à savoir l'intérêt
de tous les acteurs du système de l'assurance-maladie obligatoire – les assureurs
en tant qu'organes d'exécution prévus par le droit fédéral ainsi que les assurés et
les prestataires de services – à un traitement des coûts transparent, efficace et
rentable tout en préservant les exigences (obligatoires) du droit public
(ATF 132 V 303 consid. 4.4.2 ; 135 V 237 consid. 2 ; ATAS 235/2021).
Le n° RCC est attribué aux fournisseurs de prestations exerçant leur activité à titre
indépendant, qui souhaitent exercer à charge de l'assurance-maladie (
RCC). Les fournisseurs de prestations employés qui exercent à charge de
l'assurance-maladie nécessitent quant à eux un n° C ( RCC). La mise en
corrélation du n° C avec le n° RCC de l'employeur permet l'identification de la
relation salariée vis-à-vis des assureurs. Après l'obtention du n° C, le médecin
salarié n'a plus besoin de fournir individuellement à chaque assureur la preuve de
ses qualifications et de son admission à pratiquer.
Dans le cadre de ce contrôle centralisé, SASIS SA attribue sur requête un n° RCC
au médecin exerçant une activité indépendante et souhaitant pratiquer à charge de
l'assurance-maladie. Pour les fournisseurs de prestations employés qui exercent à
charge de l'assurance-maladie sociale, SASIS SA attribue un n° C pour les
employés. Ces dispositifs sont inconnus de la LAMal et il n'existe pas d'obligation
légale de posséder un numéro de SASIS SA (ATF 132 V 303 consid. 4.4.3).
7.3
En l'occurrence, le défendeur a exercé depuis 2005 en tant que médecin
indépendant. Remplissant les conditions requises, il s'est vu attribuer un n° RCC.
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- 17/65 -
Il est ensuite devenu salarié de la société B______ SA. À partir de ce moment-là,
il aurait dû être enregistré avec un n° C. Il n'a cependant pas signalé à SASIS SA
ce changement, alors qu'il y était tenu, et ce, dans un délai de 30 jours (art. 7 al.1
let. d. des Conditions générales du registre des codes créanciers – CG RCC, teneur
en vigueur au 1er juin 2020 (cf. pce 15). Il paraît dès lors malvenu de sa part de
reprocher à SANTÉSERVICES de n'avoir pas produit un extrait RCC à jour.
7.4
Lorsqu'une personne fonde une société anonyme, il faut en principe
considérer qu'il y a deux sujets de droit distincts avec des patrimoines séparés : la
personne physique d'une part et la société anonyme d'autre part. Malgré l'identité
entre la société anonyme et son actionnaire unique, on les traite en principe
comme des sujets de droits distincts. Selon la théorie de la transparence (ou levée
du voile social ou corporatif : Durchgriff), on ne peut cependant pas s'en tenir
dans tous les cas à l'existence formelle de deux personnes juridiquement distinctes
lorsque tout l'actif ou la quasi-totalité de l'actif d'une société anonyme appartient
soit directement, soit par personnes interposées, à une même personne, physique
ou morale ; malgré la dualité de personnes à la forme, il n'existe pas des entités
indépendantes, la société étant un simple instrument dans la main de son auteur,
lequel, économiquement, ne fait qu'un avec elle. On doit dès lors admettre, à
certains égards que, conformément à la réalité économique, il y a identité de
personnes et que les rapports de droit liant l'un lient également l'autre. Ce sera le
cas chaque fois que le fait d'invoquer la dualité des sujets constitue un abus de
droit ou a pour effet une atteinte manifeste à des intérêts légitimes. L'application
du principe de la transparence suppose donc, tout d'abord, qu'il y ait identité des
personnes conformément à la réalité économique ou, en tout cas, la domination
économique d'un sujet de droit sur l'autre ; il faut ensuite que la dualité soit
invoquée de manière abusive, c'est-à-dire pour en tirer un avantage injustifié.
La question de savoir quels effets doit entraîner pour le défendeur le fait d'être
resté enregistré sous un no RCC, au lieu d'un no C, sur la prise en charge, au titre
de l'assurance obligatoire des soins, des prestations dispensées, alors qu'il n'est
plus de condition indépendante, d'une part, et sur sa qualité pour défendre dans le
cadre de la présente procédure, d'autre part, peut être laissée ouverte, dans la
mesure où il s'avère qu'il est, selon l'inscription figurant au registre du commerce,
l'administrateur unique de la société qui exploite le centre médical. Il en est ainsi
le médecin répondant.
Peu importe dans ces conditions que le défendeur soit à tort titulaire d'un n° RCC,
même s'il eût été préférable, pour une plus grande transparence, qu'un n° C lui ait
été attribué. Ce qui est déterminant pour l'obligation d'une autorisation
individuelle de facturer à la charge de l'assurance obligatoire des soins en effet
n'est pas le fait de pratiquer à titre dépendant ou indépendant, d'un point de vue
économique, mais de travailler sous sa propre responsabilité.
7.5
Il convient à ce stade de se poser la question de la désignation des parties à
la procédure.
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- 18/65 -
7.5.1 En matière de procédure civile, la désignation nominale de toutes les parties
à la procédure est une condition essentielle pour l'examen de leur capacité d'être
partie et d'ester en justice, ainsi que de leur légitimation (cf. ATF 131 I 57
consid. 2.2 p. 62 s.) ; une rectification de la désignation des parties est toutefois
admissible si tout risque de confusion peut être exclu (ATF 136 III 545
consid. 3.4.1 ; 131 I 57 consid. 2.2 ; 120 III 11 consid. 1b ; 114 II 335 consid. 3a ;
arrêt du Tribunal fédéral 4A_116/2015 consid. 3.5.1). Il convient cependant de
distinguer la rectification des parties de la substitution de celles-ci, laquelle n'est
admissible qu'aux conditions de l'art. 83 al. 4 du code de procédure civile du
19 décembre 2008 (CPC - RS 272). Cette disposition légale prescrit qu'en
l'absence de l'aliénation de l'objet du litige, la substitution de partie est
subordonnée au consentement de la partie adverse ; que cela est également
prescrit en droit fédéral par l'art. 17 al.1 de la loi fédérale sur la procédure civile
fédérale du 4 décembre 1947 (PCF - RS 273 ; applicable à la procédure de recours
en matière de droit public devant le Tribunal fédéral conformément à l'art. 71 de
la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 - LTF - RS 173.110), selon
lequel une personne peut se substituer à l'une des parties avec le consentement des
autres parties, sous réserve des cas visés à l' où le changement
intervient de plein droit. Ces dispositions légales et la jurisprudence s'y rapportant
sont applicables par analogie à la procédure administrative cantonale (ATAS
778/2019).
7.5.2 Il appert en l'occurrence que la demande en paiement est formellement
dirigée contre le défendeur. Il n'est pas question de la société B______. Ni
SANTÉSERVICES, ni le défendeur, n'ont requis une substitution de partie. La
présente demande demeure en conséquence dirigée contre le seul défendeur, ce
qui se justifie d'autant plus qu'il est le seul administrateur de ladite société.
8.
8.1
L'art. 25 al. 2 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances
sociales du 6 octobre 2000 (ci-après : LPGA), dans sa teneur en vigueur jusqu’au
31 décembre 2020, prévoit que le droit de demander la restitution s'éteint un an
après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au
plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Le même délai s'applique
aux prétentions en restitution fondées sur l' (ATF 133 V 579
p. 582 consid. 4.1).
Il s'agit d'une question qui doit être examinée d'office par le juge saisi d'une
demande de restitution (ATF 140 V 521 consid. 2.1).
Le délai de péremption commence à courir dès le moment où les assureurs
auraient dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve
de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elles (ATF 122 V 270
consid. 5a). L'administration doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs
dans le cas concret et dont la connaissance fonde – quant à son principe et à son
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- 19/65 -
étendue – la créance en restitution à l'encontre de la personne tenue à restitution
(ATF 148 V 217 consid. 5.1.1 et 5.2.1 et les références ; 146 V 217 consid. 2.1 et
les références ; 140 V 521 consid. 2.1 et les références).
Les délais de l’ constituent des délais de péremption
(ATF 119 V 433, consid. 3a). Le délai commence à courir au moment où les
statistiques déterminantes sont portées à la connaissance des assureurs suisses
(ATFA non publié du 16 juin 2004 cause K 124/03 consid. 5.2).
8.2
Il y a en l'espèce lieu de constater que les statistiques de SANTÉSERVICES
concernant l'année 2018 ont été portées à la connaissance des demanderesses au
plus tôt le 17 juillet 2019 (pces 5 et 6 chargé dem. du 3 juillet 2020), date
correspondant à celle de la préparation des données figurant sur ces statistiques et
confirmée par SASIS AG.
8.3
Dans la mesure où la demande a été déposée le 3 juillet 2020 et porte sur
l’année 2018, il sied de conclure qu’elle respecte les délais d’un an et de cinq ans
prévus à l’.
9.
Le défendeur conteste l’application des statistiques de SANTÉSERVICES à son
cas. Il reproche aux demanderesses de chercher à modifier la jurisprudence en
tentant de faire approuver une nouvelle méthode, dite de « régression à deux
étapes », soit une nouvelle méthode d’identification et de calcul des montants à
restituer.
9.1
Les prestations facturées à la charge de l'assurance obligatoire des soins
doivent être efficaces, appropriées et économiques (). Le
fournisseur de prestations doit limiter celles-ci à ce qui est dans l'intérêt des
assurés et nécessaire au but du traitement (). Il y a
polypragmasie lorsqu'un médecin, en comparaison avec d'autres médecins dans le
même bassin de population et avec à peu près le même type de malades, facture
en moyenne nettement plus, sans pouvoir faire valoir des particularités qui
influencent la moyenne (ATF 137 V 43 consid. 2.2 ; 136 V 415 consid. 6.2).
Pour établir l’existence d’une polypragmasie, le Tribunal fédéral admettait, avant
l'introduction de l'analyse de régression, le recours à trois méthodes : la méthode
statistique, la méthode analytique ou une combinaison des deux méthodes
(ATF 130 V 377 consid. 6.1 ; 119 V 453 consid. 4).
9.2
Le Tribunal fédéral a à plusieurs reprises affirmé le caractère admissible du
recours à la méthode statistique comme moyen de preuve permettant d'établir le
caractère économique ou non des traitements prodigués par un médecin donné
(ATF 136 V 415 consid. 6.2).
Les 27 décembre 2013 / 16 janvier 2014, les fournisseurs de prestations, par
l'intermédiaire de la Fédération des médecins suisses (ci-après : FMH), et les
assureurs-maladie, représentés par SANTÉSERVICES et CURAFUTURA, ont
conclu un accord, aux termes duquel le contrôle de l'économicité de la pratique
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- 20/65 -
médicale est effectué sur la base de la méthode ANOVA. Le Tribunal fédéral a
jugé que cet accord n'était pas contraire à la loi (ATF 144 V 79 consid. 5 ;
ATAS/27/2020 du 16 janvier 2020).
La FMH, SANTÉSERVICES et CURAFUTURA ont, en collaboration avec
POLYNOMICS SA, perfectionné la méthode ANOVA en une analyse de
régression en deux étapes (méthode de screening – convention des 10 juillet / 15
août / 23 août 2018), qui s’applique comme nouvelle méthode au sens de l’art. 56
al. 6 LAMal, la première fois, pour l’année statistique 2017 (cf. également
message relatif à la modification de la LAMal du 21 août 2019, FF 2019 6084).
Les partenaires tarifaires ont à nouveau adopté une convention relative à l’art. 56
al. 6 LAMal début 2023. Les médecins dont l’indice est sensiblement supérieur à
la moyenne (100%) sont considérés comme statistiquement « hors norme ». Ils
sont ensuite soumis à un examen individuel incluant une analyse de leur manière
d’appliquer le tarif et de prescrire des médicaments en tenant compte du collectif
de patients. La nécessité d’un examen individuel, auquel doivent procéder
l'assureur et/ou SANTÉSERVICES avant même d'intenter une action en justice,
est ainsi désormais inscrite dans la convention.
9.3
Dans son arrêt de principe du 12 décembre 2023 (9C_135/2022) publié in
ATF 150 V 129, le Tribunal fédéral l'a confirmé. Il a ainsi rappelé que l'examen
de l'économicité de la pratique médicale d'un fournisseur de prestations
comportait deux phases : l'analyse de régression et, en cas de résultat hors normes,
un examen de cas particuliers, lequel ne correspond toutefois pas à la méthode
analytique appliquée jusqu'alors.
L'établissement de l'indice de régression constitue la première étape et a
uniquement pour but de détecter le fournisseur de prestations hors normes. Il ne
permet pas de considérer que la pratique de celui-ci est non économique et
n'instaure pas de présomption dans ce sens (arrêt du Tribunal fédéral précité
consid. 5.3). La marge de tolérance applicable dans le cadre de la méthode de
régression permet de tenir compte de la liberté du traitement médical d'un
fournisseur de prestations. Il est procédé à l’examen au cas par cas lors de la
deuxième étape. C’est dans ce cadre que le fournisseur de prestations a la
possibilité de justifier ses coûts trop élevés par les particularités de sa pratique.
Dans un arrêt plus récent encore, du 23 décembre 2024 (9C_795/2023), le
Tribunal fédéral a répété que la méthode de screening supposait un examen en
deux étapes et que la constatation d'une pratique non économique au sens de
l' ne pouvait être retenue que sur la base d'une analyse individuelle,
soit une analyse au cas par cas effectuée dans une seconde étape (arrêt du Tribunal
fédéral précité consid. 4.3.2 et 4.4.1). Cette analyse consiste à examiner d'une
manière globale la portée effective des caractéristiques individuelles de la pratique
qui ont une incidence sur les coûts. Le fournisseur de prestations doit pouvoir
présenter de manière objective et compréhensible les particularités de sa pratique
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- 21/65 -
non prise en compte dans le cadre de l'analyse de régression qui distinguent son
cabinet du collectif de référence et qui entraînent une valeur d'indice de régression
plus élevé. Le Tribunal fédéral a ainsi confirmé que le but de cette seconde étape
étant de contrôler la plausibilité de l'indice plus élevé, elle devait se fonder sur
l'analyse de régression (arrêt du Tribunal fédéral précité consid. 5.5.1 et 5.5.3).
L'analyse individuelle du cas particulier ne doit pas être reportée à la procédure
devant le tribunal arbitral. Le fournisseur de prestations doit avoir la possibilité
d'établir dès la phase de l'examen du cas individuel quelles particularités de sa
pratique n'ont pas été prises en compte dans l'analyse de régression et dans quelle
mesure ces particularités influencent l'indice de régression. La demande en
restitution déposée auprès du tribunal arbitral doit reposer sur les résultats d'un
examen complet du cas individuel.
9.4
Il paraît utile enfin de récapituler les changements apportés par le Tribunal
fédéral dans l’arrêt précité, quant au fardeau de la preuve.
Jusqu'ici, des chiffres statistiques hors norme impliquaient une présomption de
polypragmasie. Il appartenait ensuite au médecin concerné de renverser cette
présomption, en établissant les particularités de sa pratique.
Tel n'est plus le cas. L'examen au cas par cas est devenu obligatoire pour le dépôt
d'une demande en restitution, lorsqu'une anomalie des coûts est constatée lors des
statistiques. Aussi les particularités de la pratique du fournisseur de prestations
doivent-elles être en principe prises en compte avant qu'une action puisse être
intentée auprès des tribunaux arbitraux. Il revient en conséquence aux
assureurs-maladie concernés de fournir la preuve justifiant une demande de
restitution (cf. note du Professeur Ueli KIESER du 27 février 2024 ;
« Économicité : un arrêt déterminant du Tribunal fédéral », article paru le
24 avril 2024, in Bulletin des médecins suisses ; arrêts du Tribunal fédéral
9C_795/2023 consid. 5.3.2 et 5.2.2 ; 9C_199/2022).
Reste qu'il appartient encore au médecin de collaborer pour expliquer les
particularités de son cabinet (arrêt du Tribunal fédéral précité, consid. 4.4.1 ;
Compedium des connaissances du 16 janvier 2024, révisé le 16 février 2024),
dans la mesure où il dispose des données nécessaires à l'interprétation des données
statistiques (arrêts du Tribunal fédéral 9C_166/2022 consid. 5.5.3 ; 9C_259/2023
consid. 5.6.2 ; ATF 150 V 129, consid. 5.3.2, 5.5.1 et 5.6). On peut à cet égard
ajouter que les assureurs-maladie ne disposent pas d'une vision globale de la
pratique de tel ou tel médecin. Ils ne peuvent que se prononcer, de cas en cas, sur
les informations que chaque praticien aura données. Le médecin est ainsi tenu de
coopérer. Il doit démontrer de manière crédible dans quelle mesure l’anomalie des
coûts constatée est imputable aux particularités du cabinet. L’obligation de
justification qui incombe au médecin porte sur la particularité en tant que telle et
sur ses effets fondamentaux sur la structure des coûts. Il n’est toutefois pas tenu
de quantifier avec exactitude l’éventuel impact sur les coûts ; cette tâche est
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- 22/65 -
réservée à la procédure de contrôle des assureurs-maladie (arrêt du Tribunal
fédéral 9C_166/2022 consid. 5.5.3). En définitive, le prestataire de soins qui
exerce à charge de l'assurance obligatoire accepte la structure TARMED et le
contrôle de l'économicité prévu par la loi. Lorsque ses indices demeurent
sensiblement supérieurs à l'indice-limite (120 - 130), il lui incombe de collaborer
activement et d'apporter des éléments objectifs et quantifiés propres à expliquer
l'écart. À défaut d'une telle démonstration, la restitution s'impose (arrêt du
Tribunal fédéral 9C_600/2023).
10.
Le défendeur considère que seule la méthode analytique devrait lui être appliquée.
Il a conclu à la mise en œuvre de deux expertises, l'une pour déterminer les
spécificités de sa patientèle et de sa pratique et leurs impacts sur le coût moyen
par patient par rapport aux gynécologues et obstétriciens installés à Genève, et la
seconde pour évaluer le montant et l’impact sur le coût moyen par patient des
prestations non facturées par erreur.
10.1 Selon la jurisprudence, « Le tribunal arbitral n'est pas entièrement libre de
choisir la méthode d'examen qui lui convient. Les possibilités qui lui sont offertes
sont soit de suspendre la procédure arbitrale, si l'étape de l'examen des
caractéristiques individuelles de la pratique n'a pas pu être réalisée pour des
raisons de respect des délais, soit d'analyser les résultats de cette analyse
individuelle à la lumière des (éventuelles) critiques des parties, si cette étape a été
mise en œuvre » (arrêt du Tribunal fédéral 9C_795/2023 consid. 5.3.3).
Ce n'est que si les résultats obtenus au terme de cette seconde étape ne sont fiables
pour une comparaison des coûts moyens que l'autorité arbitrale peut s'écarter de la
méthode statistique, à l'instar de ce qui prévalait déjà avant l'introduction de la
méthode de screening (cf. p. ex. arrêt du Tribunal fédéral 9C_588/2022 du
26 septembre 2023 consid. 3 in : SVR 2024 KV n° 2 p. 3).
Le point de savoir s'il convient d'appliquer la méthode analytique présuppose que
la méthode statistique employée par les demanderesses ne permet pas d'aboutir à
des résultats fiables, singulièrement que la pratique du défendeur présente des
particularités telles qu'il se justifie de s'écarter des données statistiques.
Dans le cadre d'une expertise analytique, il ne s'agit en effet pas de faire référence
aux médecins du groupe de comparaison, mais d'examiner les dossiers
in concreto, afin de vérifier que le fournisseur de prestations incriminé n'a pas
multiplié les prestations inutilement ou abusé dans la facturation de celles-ci.
10.2 Il y a dès lors lieu d'examiner en l'espèce si la pratique du défendeur
présente ou non des caractéristiques similaires à celle des médecins gynécologues-
obstétriciens compris dans le groupe auquel il a été comparé.
10.2.1 Constatant que
ce
groupe de comparaison
est
constitué de
1'298 médecins, alors que la FMH, le 19 mai 2021, n'en dénombrait que 999,
membres ou non de ladite association, le défendeur dit ne pas comprendre
comment il peut compter plus de médecins, prétendument gynécologues et
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- 23/65 -
obstétriciens, que ceux qui sont référencés par la FMH dans toute la Suisse. Il
admet certes, dans sa duplique du 25 octobre 2021, qu'en réalité, la FMH recense
1’008 membres, et non pas seulement 999, mais maintient que ce nombre reste
largement inférieur au groupe de comparaison, ce d'autant plus qu'en sont écartés
les médecins n'ayant pas de pratique ambulatoire et les cabinets ou médecins
ayant des coûts directs inférieurs à CHF 100'000.- ou ayant moins de 50 patients,
ce qui met en évidence, selon lui, la mauvaise composition du groupe retenue par
SANTÉSERVICES, et invalide, partant, l'analyse statistique.
En l'occurrence, le groupe de comparaison sur lequel se fonde SANTÉSERVICES
comprend effectivement 1’298 médecins gynécologues et obstétriciens exerçant
en Suisse, titulaires de nos RCC/cabinets pour l'année 2018, étant rappelé que les
numéros RCC/cabinets présentant des coûts directs inférieurs à CHF 100'000.-, ou
ayant moins de 50 patients, pour l'année statistique 2018, n'ont pas été pris en
compte (cf. pce 11 chargé dem.)
10.2.2 Le défendeur conteste devoir être comparé à plus d'un millier de
médecins, dans la mesure où un tel nombre l'empêche de vérifier si chaque
médecin retenu doit bien figurer dans le groupe auquel lui-même est comparé.
Il est vrai que la méthode RSS se fondait sur une comparaison avec d'autres
médecins pratiquant dans le même canton – et non pas sur tout le territoire suisse
– ce qui impliquait d'emblée un nombre plus faible (arrêt du Tribunal fédéral
9C_260/2010). La méthode de régression quant à elle, qui comprend deux étapes,
se réfère certes aux médecins exerçant en Suisse au stade de la première, mais
vient préciser les résultats obtenus en prenant en compte ceux du canton
d'établissement du cabinet médical, lors de la seconde.
10.2.3 Le défendeur souligne le fait que sa patientèle comprend une très forte
proportion d'étrangers. Or, un grand nombre de personnes de langue étrangère ne
constitue pas un lien de renchérissement si évident qu'il faille opposer le médecin
à un groupe de comparaison de cabinets présentant une proportion aussi élevée
(arrêt du Tribunal fédéral K 113 /03). On peut en revanche y voir, le cas échéant,
une particularité de sa pratique, ce qui sera examiné ci-après.
10.2.4 Le défendeur a requis de SANTÉSERVICES qu’elle produise les
documents en lien avec la sélection des médecins du groupe de comparaison.
Dans un arrêt de principe du 15 décembre 2010, le Tribunal fédéral a en effet
indiqué que lorsque la méthode statistique est appliquée – comme en l'espèce –
pour établir le caractère économique ou non des traitements prodigués par un
médecin donné, celui-ci doit, en raison de la garantie du droit d'être entendu
(art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du
18 avril 1999 (Cst. - RS 101).), avoir la possibilité de prendre connaissance non
seulement de ses propres données traitées par SANTÉSERVICES, mais
également de certaines données afférentes aux membres du groupe de
comparaison, soit le nom des médecins composant le groupe de référence et, sous
A/2137/2020
- 24/65 -
forme anonymisée, la répartition des coûts pour chaque médecin du groupe de
comparaison, à savoir les mêmes données anonymisées que celles produites par
SANTÉSERVICES le concernant pour chacun des médecins du groupe
mentionné (« données du pool de données SANTÉSERVICES ») (ATF 136 V 415
consid. 6.3.2 et 6.3.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 9C_732/2010 ; 9C_622/2021 ;
ATAS 1065/2021).
Il importe de relever à cet égard que SANTÉSERVICES a dûment produit la liste
des médecins pris en considération dans le groupe de comparaison (cf. pce 11
chargé dem. du 4 juillet 2020). Il s’agit bien de médecins, spécialistes FMH en
gynécologie et obstétrique, auxquels un numéro RCC a été attribué.
Il convient enfin de rappeler que la valeur de l’indice est déterminée par rapport
au coût par patient et non par rapport au chiffre d’affaires, de sorte que le droit
d’être entendu du défendeur n’impose pas qu’il connaisse les statistiques
détaillées de chacun des médecins de son groupe.
Force est ainsi de constater que le défendeur a disposé de toutes les informations
nécessaires en l’occurrence.
10.2.5 Le défendeur ne démontre pas en quoi le recours au groupe retenu
reposerait sur une administration des preuves arbitraire, se bornant à se plaindre
d'être dans l'impossibilité de déterminer, au vu de leur nombre, si les médecins
formant ce groupe travaillent dans des conditions semblables aux siennes. On
rappellera que la constitution d'un groupe de comparaison relève d'une question de
preuve et est objet de la procédure de preuve (cf. arrêts du Tribunal fédéral
9C_778/2016
du
12 décembre
2017
consid.
7.2
;
9C_576/2012
du
17 décembre 2012 consid. 3.1). En pareil cas, lorsque l'autorité arbitrale constate
qu'en application de la méthode statistique, les prestations fournies ne présentent
plus le caractère économique requis au sens de l', il ne suffit pas de
critiquer de manière générale l'administration des preuves en la qualifiant
d'arbitraire ; encore faut-il que celle-ci conduise à un résultat qui doit être non
seulement critiquable ou discutable, mais considéré comme manifestement
insoutenable (sur la notion d'arbitraire, voir ATF 142 II 369 consid. 4.3 p. 380).
Le groupe de comparaison du défendeur doit correspondre à son statut effectif,
soit celui d'un spécialiste FMH en gynécologie et obstétrique (arrêt du Tribunal
fédéral 9C_282/2013 du 31 août 2013 consid. 5.1). Sa pratique doit donc être
examinée en fonction de celle des médecins constituant le groupe de comparaison
auquel il appartient.
On constatera que le nombre significatif de médecins compris dans le groupe de
comparaison sur lequel les demanderesses se sont fondées permet d'atténuer le cas
échéant l'éventuelle influence sur les résultats que pourrait avoir le fait que
certains d'entre eux ne devraient pas y figurer selon le défendeur.
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- 25/65 -
10.3 Le défendeur a produit un rapport CTESIAS SA (ci-après : CTESIAS), daté
du 21 mai 2021 portant sur l'année 2018 (cf. pce 3 chargé défendeur du
21 mai 2021) Il y est comparé à 76 gynécologues-obstétriciens genevois.
10.3.1 Selon le site Internet qui lui est consacré (https://www.ctesias.ch),
CTESIAS est une société créée en 2003 sur mandat des sociétés cantonales de
médecine des cantons de Fribourg, Genève, Jura, Neuchâtel et Valais. Celles-ci
sont actionnaires de CTESIAS, tout comme des centaines de médecins en pratique
privée. Elle met à disposition des médecins un ensemble d’outils statistiques basés
sur leurs factures.
10.3.2 Il y a lieu de constater que le nombre de 76 du collectif de référence est
fortement restreint par rapport à celui du groupe de comparaison sur lequel les
demanderesses se sont fondées (1’298), et paraît dès lors bien moins pertinent
pour disposer d'une base de comparaison pertinente.
10.3.3 Il sied enfin de rappeler que la valeur probante des statistiques établies
par SASIS SA a été expressément reconnue par le Tribunal fédéral comme moyen
de preuve permettant d'établir le caractère économique ou non des traitements
prodigués par un médecin, alors que les statistiques émanant de CTESIAS, ne
reposent pas sur les mêmes bases de données que celles de SANTÉSERVICES et
ne prennent en compte que les factures transmises par les médecins qui lui sont
affiliés (ATAS 641/2022 ; ATAS 1065/2021 ; ATAS 27/2020).
10.4 Au vu de ce qui précède, le Tribunal de céans parvient à la conclusion que
la méthode statistique est en l’espèce adéquate pour examiner l'économicité de la
pratique du défendeur. Il a par ailleurs examiné la validité de l’analyse
individuelle à laquelle a procédé SANTÉSERVICES le 10 décembre 2025 à sa
demande, et a jugé qu’elle répondait aux exigences prévues par la nouvelle
jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. consid. infra 11.4).
Il n'est en conséquence pas nécessaire d'ordonner les expertises analytiques
requises par le défendeur.
11.
Les demanderesses ont en l’espèce saisi le Tribunal arbitral d’une demande en
restitution le 3 juillet 2020, au titre de la violation du principe de caractère
économique des prestations.
11.1 Elles ont préalablement constaté que le résultat établi selon la méthode de
régression était hors normes, l’indice de régression des coûts totaux pour l’année
statistique 2018 étant de 147 points (coûts directs et coûts prescrits) et celui des
coûts directs de 142 points (cf. pce 5 chargé dem. du 3 juillet 2020). Il n’est pas
contestable que ces indices dépassent largement ceux des médecins du groupe de
comparaison. Une polypragmasie est ainsi soupçonnée. Il s'agit là de la première
étape de l'examen de l'économicité de la pratique médicale du défendeur telle que
prévue par la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral.
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- 26/65 -
11.2 Par arrêt incident du 3 juin 2025 (ATAS/423/2025), le Tribunal de céans a
constaté que la seconde étape, celle de l'analyse du cas individuel, à présent
clairement exigée par la jurisprudence du Tribunal fédéral, n’avait alors été que
partiellement réalisée. Aussi a-t-il ordonné à SANTÉSERVICES de mettre en
œuvre, en collaboration avec le défendeur, la seconde étape de la méthode de
screening, laquelle consiste à déterminer, en procédant notamment à une analyse
au moyen d’une évaluation par échantillon d’un nombre représentatif de factures
concrètes, si les particularités de la pratique invoquées par le défendeur avaient été
prises en compte par l’analyse de régression et, le cas échéant, dans quelle mesure
elles influençaient l’indice de régression.
C’est ainsi précisément lors de cette deuxième étape que le fournisseur de
prestations a la possibilité de justifier ses coûts trop élevés par les particularités de
sa pratique.
11.3 Il importe à ce stade de relever que, selon le Tribunal fédéral, dès lors que
l'analyse du cas particulier par les caisses-maladie, ou par l'association faîtière
qu'elles ont mandatée, a été conçue de manière participative, dans le but de
parvenir à un accord à l'amiable dans le cadre d'un dialogue avec le fournisseur de
prestations, la tâche du tribunal arbitral consiste à analyser les conclusions
contestées de l'examen au cas par cas et, si possible, de régler le litige par une
procédure de conciliation ou de médiation, et, à défaut, de statuer d’autorité
(arrêt du Tribunal fédéral 9C_795/23).
Il s’avère qu’en l’espèce, les parties avaient entamé des pourparlers, après que la
demande en restitution ait été déposée le 3 juillet 2020. SANTÉSERVICES avait
toutefois informé le Tribunal de céans le 5 février 2021 qu’aucun accord n’avait
pu être mené à bien. Aussi la tentative de conciliation lors de l’audience du
2 mars 2021 avait-elle échoué.
En l’état du dossier, on ne voit pas qu’une nouvelle tentative de conciliation entre
les parties puisse aboutir. Invité à faire part de ses observations quant à l’examen
au cas par cas établi par SANTÉSERVICES, le défendeur ne propose aucune
transaction, bien au contraire. Il persiste à contester les prétentions de
SANTÉSERVICES.
Le Tribunal de céans considère ainsi qu’il est vraisemblable, au degré requis par
la jurisprudence, que tenter de régler le présent litige par procédure de conciliation
ou de médiation, aurait constitué une vaine formalité. Il lui incombe dès lors
d’examiner les particularités alléguées par le défendeur et traitées dans l’examen
au cas par cas auquel doit procéder SANTÉSERVICES, puis de statuer.
11.4 Pour donner suite à l’arrêt incident du 3 juin 2025, les demanderesses ont,
par écritures du 10 décembre 2025, intitulées « Procédé complémentaire », réalisé
une analyse individuelle et présenté de nouvelles conclusions.
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- 27/65 -
Il convient en tout premier lieu de déterminer si ces écritures correspondent à
l’examen au cas par cas préconisé par le Tribunal fédéral et requis par le Tribunal
de céans.
11.4.1 Le défendeur considère que tel n’est pas le cas. Il en veut pour preuve
plus particulièrement qu’aucune suite sérieuse n’a été donnée au courrier qu’il
avait adressé à SANTÉSERVICES le 30 juillet 2025 (cf. pce 2 chargé dem. du
10 décembre 2025), de sorte qu’il a été privé de la possibilité de faire valoir ses
particularités, et d’expliquer l’influence de celles-ci sur l’indice de régression.
Il fait au surplus valoir que la charge de la preuve appartient dorénavant aux
assureurs.
11.4.2 Dans son arrêt du 12 décembre 2023 (ATF 150 V 129), le Tribunal
fédéral n’a pas donné une définition très précise de l’examen au cas par cas,
indiquant toutefois qu’il ne s’agit pas, comme dans la méthode de contrôle
analytique traditionnelle, d'évaluer les dossiers individuels de patients, mais de
donner au médecin la possibilité de justifier les coûts trop élevés par les
particularités de sa pratique.
On peut à cet égard souligner que même si la charge de la preuve incombe aux
assureurs-maladie qui doivent procéder à une analyse individuelle pour justifier
leur demande de restitution, le fournisseur de prestations reste tenu d’expliquer et
de justifier les particularités de sa pratique et leurs effets sur la structure des coûts.
(cf. consid. supra 9.4).
11.4.3 Le défendeur a demandé des éclaircissements sur le calcul de l’indice par
la méthode de screening, fondée sur l’analyse de régression, plus particulièrement
sur la manière dont les variables ont été intégrées ou pondérées, et sur leur
influence effective sur l’indice de régression. Il ne comprend notamment pas
pourquoi l’indice RSS calculé sans correctif, de 131, a passé à un indice de
régression de 147 (cf. pce 5 chargé dem. du 3 juillet 2020 p. 1).
11.4.3.1 Il importe à ce stade de rappeler que selon la jurisprudence (arrêt du
Tribunal fédéral 9C_517/2017 consid. 5.4 et ATF 144 V 79), SANTÉSERVICES
n’est pas tenue d’expliquer la méthode de l’analyse de régression, cette méthode
ayant été acceptée par les partenaires tarifaires.
Ce nonobstant, SANTÉSERVICES a indiqué que si l’indice RSS des coûts totaux
de 131 avait été corrigé par l’indice de régression à 147, c’est parce que la
patientèle du défendeur était sensiblement moins morbide que celle du groupe de
comparaison. Cette explication paraît parfaitement logique au vu du grand nombre
de ses patients (1’609 vs 1’080 selon le rapport de régression) et de ses horaires.
11.4.3.2 SANTÉSERVICES
a
également
répondu
à
la
demande
d’éclaircissements du défendeur, en se déterminant sur les différentes variables
employées. Elle a enfin produit le rapport Polynomics qui présente en détail le
fonctionnement de la méthode (cf. pce 10 chargé dem. du 3 juillet 2020).
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L'analyse de régression prend en compte un certain nombre de facteurs de
morbidité, afin d’évaluer l'influence d'une caractéristique spécifique de la
patientèle sur les coûts du cabinet. Dans la majorité des groupes de médecins, ces
facteurs exercent une influence statistiquement significative sur les coûts, étant
précisé qu’ils n’ont pas la même importance selon la spécialité du médecin en
question. Ces facteurs de morbidité comprennent les franchises et les séjours dans
des établissements hospitaliers ou de convalescence durant l'année précédente,
l'âge et le sexe de la patientèle, les PCG « Pharmaceutical Cost Groups »
(prescription de certains médicaments pour des maladies lourdes) (arrêt du
Tribunal fédéral 9C_199/2022 du 29 avril 2025 consid. 6.5.2 non publié dans
ATF 151 V 284).
11.4.3.2.1 Le défendeur relève que ses patientes excluent souvent les franchises
élevées par rapport à celles du groupe de comparaison. Elles sont moins
nombreuses, à hauteur de 23.2% par rapport à celles du groupe de comparaison
qui est de 37.0%, à choisir ces franchises (cf. pce 5 chargé dem. du 24 août 2021).
Le défendeur se demande si et comment le rapport de régression tient compte de
cette différence et craint que la prise en compte de la variable « franchise » dans le
modèle, sans distinction ou pondération adaptée, fausse l’appréciation de
l’économicité de son activité.
Selon le rapport Polynomics susmentionné, ce sont plutôt les patientes en bonne
santé qui souscrivent une franchise élevée (à partir de CHF 1'000.-). A contrario,
les patientes plus morbides ont tendance à préférer une franchise basse. Les coûts
moyens des patientes avec une franchise élevée sont nettement inférieurs à ceux
de personnes avec une franchise minimale.
Le rapport Polynomics confirme la préférence des patientes du défendeur pour les
franchises basses. On ne saurait affirmer toutefois que les patientes du défendeur
devraient de ce fait nécessairement être considérées comme plus morbides. En
effet, Polynomics présente un tableau montrant les coefficients de l’indicateur
« franchise » pour des groupes de médecins spécialisés. L’indicateur est
significativement négatif pour tous les groupes présentés, à l’exception du groupe
des gynécologues, pour lequel on observe un effet positif de 0.090, qualifié
d’important (cf. pce 10 chargé dem du 3 juillet 2020). Il est également mentionné
que la gynécologie représente un cas à part, dans la mesure où les prestations en
lien avec la maternité sont exclues de la franchise. Aussi pour les patientes qui
consomment beaucoup de ces prestations, une franchise élevée peut-elle toujours
être « intéressante ».
Il est également utile de constater que les indicateurs de morbidité pour les PCG
pris en compte pour les gynécologues sont plus importants pour les médecins du
groupe de comparaison que pour le défendeur. On peut ainsi observer que la
variable « franchise » est certes prise en considération pour les gynécologues,
mais qu’elle n’a qu’un effet très limité sur les indices, du fait que les prestations
en lien avec la maternité sont exclues de la franchise (cf. pce 10 chargé dem. du
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- 29/65 -
3 juillet 2020 p. 39, ch. 6.2.2). Elle est quoi qu’il en soit intégrée dans l’indice de
régression en le baissant (cf. pce 14 chargé dem. du 24 août 2021). Il n’est pas
nécessaire dans ces conditions de pondérer le rapport de régression.
Les mêmes constatations peuvent être faites mutatis mutandis pour la variable
« hospitalisation pendant l’année précédente », l’influence de celle-ci sur les coûts
et sur l’indice étant fortement réduite elle aussi (cf. pce 10 précitée, ch. 6.2.3).
Le défendeur s’étonne à cet égard que des indicateurs considérés comme
négligeables pour certains groupes de médecins spécialisés soient tout de même
retenus dans le rapport de régression. Il sied de noter à cet égard que la convention
du 20 mars 2018 (cf. pce 8 chargé dem. du 20 mars 2018) définit les indicateurs à
prendre en compte conformément à l’. Ceux-ci ne peuvent
ainsi pas être écartés, même s’ils s’avèrent insignifiants.
11.4.3.2.2 L'analyse de régression prend également en compte l'âge et le sexe de
la patientèle. SANTÉSERVICES a produit un graphique intitulé « répartition des
coûts totaux par patient » (cf. pce 5 chargé dem. du 3 juillet 2020). Il en résulte
que les patientes de gynécologues âgées entre 26 et 40 ans génèrent les coûts les
plus élevés du rapport de régression. Dans ses écritures du 23 avril 2026,
SANTÉSERVICES a expliqué qu’il en est tenu compte dans le calcul de l’indice
de régression. Les coûts moyens de chaque tranche d’âge sont comparés, puis
l’indice de régression est corrigé selon que le médecin affiche, dans les tranches
d’âge concernées, des coûts supérieurs ou inférieurs à la moyenne.
Le défendeur a mentionné la sur-représentation dans sa patientèle de la tranche
d’âge 35-50 ans et fait valoir que cela constituait une particularité de sa pratique
qu’il y avait lieu de prendre en considération. Il en sera question au consid. infra
14.
11.4.3.2.3 Le défendeur relève que seuls 5 PCG sur 34 (recte 24) sont envisagés
pour les gynécologues, et qu’aucun d’entre eux ne le concerne. Les nombreux cas
traités dans son cabinet (MST/IST, troubles de la fertilité, maladies exotiques, …)
en sont exclus, de sorte qu’il devrait être considéré comme ayant des patients sans
morbidité, ce qu’il conteste.
La morbidité d’une patientèle peut être déterminée à l’aide des PCG. Les PCG
permettent de considérer indirectement la fréquence de certaines maladies
chroniques dans la patientèle par des indicateurs qui reposent sur des décomptes
de médicaments. Ils servent à dresser la liste des maladies qui sont
particulièrement coûteuses. Selon le rapport Polynomics, un PCG n’est pris en
compte que si plus de 30 médecins du groupe de médecins spécialisés ont prescrit
une quantité minimale de médicaments du PCG concerné (cf. pce 10 précitée
ch. 6.2.4). Ainsi ne sont retenus que ceux qui sont listés parmi les indicateurs de
morbidité du rapport de régression. Il y en a 5 pour les gynécologues, soit la
dépression, l’hypertension, les tumeurs hormono-dépendantes, les douleurs
A/2137/2020
- 30/65 -
chroniques sans opioïdes et les maladies thyroïdiennes (cf. pce 14 chargé dem. du
24 août 2021).
Force est de confirmer qu’aucun des 5 PCG n’est applicable au défendeur. Il lui
reste toutefois la possibilité, pour les diagnostics non couverts par les PCG, de
mettre en évidence les spécificités de sa pratique, dont la prise en compte
permettrait quoi qu’il en soit de diminuer ses coûts. Le défendeur en a fait valoir
un certain nombre (cf. consid. infra 13 ss).
11.4.3.2.4 Le défendeur soutient que le groupe de comparaison, « a été constitué
de manière irrégulière et remet en cause l’entier du résultat du calcul de l’indice
de régression et non seulement une variable isolée ». Il suffit à cet égard de
renvoyer au consid. supra 9.2.
11.4.4 Le défendeur a en particulier demandé la production des documents
relatifs à sa facturation, notamment la liste des prestations intégrées dans ses coûts
directs et indirects et son équivalent pour le groupe de comparaison.
Le fournisseur de prestations doit en effet être en mesure, pour des raisons liées au
droit d'être entendu (art. 29, al. 2, Cst.), de consulter les documents déterminants
pour le contrôle de l'économicité (ATF 136 V 415 consid. 6.3.1 ; arrêts du
Tribunal fédéral 9C_517/2017 consid. 5.4 ; 9C_732/2010 du 7 avril 2011,
consid. 4.4). Cela comprend en principe tout ce qui est nécessaire pour pouvoir
retracer la formation des indices déterminants. Les efforts déployés par les
assureurs-maladie dans le cadre du contrôle de l'économicité doivent toutefois
rester proportionnés et donc économiques (art. 19 al. 1 de la loi fédérale sur
l’assurance en cas de maladie et d’accidents adoptée le 13 juin 1911 - LAMA ;
message du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie,
FF 1992 I 129 s. ; ATF 151 V 30 consid. 5.6.3 ; arrêts du Tribunal fédéral
9C_663/2023 du 24 juin 2024 consid. 5.2.3 et 9C_166/2022 consid. 5.5.3 ;
IOANNIS
ATHANASOPOULOS,
Fehlbare
Leistungserbringer
in
der
Krankenversicherung, 2013, p. 60, ch. 134, et p. 191, ch. 399 ss).
Or, ces documents figurent aux pces 11 du chargé dem. du 3 juillet 2020 et 8 du
chargé dem. du 12 novembre 2021.
Le défendeur a également demandé que SANTÉSERVICES procède à la
recherche des factures établies par les laboratoires, au motif que l’examen de ces
factures permettrait de déterminer les cas où des analyses en lien avec les
maladies chagas et zika ont été effectuées.
Il s’avère toutefois que ces factures ne mentionnent pas quel traitement est
concerné, mais uniquement les analyses effectuées, de sorte que leur production
serait inutile.
Quant aux documents relatifs au calcul de l’indice par la méthode de screening,
on peut se référer au consid. supra 11.4.3.
A/2137/2020
- 31/65 -
Il n'y a en conséquence pas lieu de donner suite à la requête du défendeur portant
sur la production des documents complémentaires susmentionnés.
11.4.5 Le défendeur a reproché à SANTÉSERVICES de n’avoir pas procédé à
l’évaluation par échantillon d’un nombre déterminé de factures dans le cadre de
l’analyse du 10 décembre 2025, quand bien même celle-ci avait été expressément
mentionnée par le Tribunal de céans dans son arrêt incident du 3 juin 2025.
Il convient toutefois de rappeler que le but de l’analyse au cas par cas effectuée
dans une seconde étape et consistant à examiner d'une manière globale la portée
effective des caractéristiques individuelles de la pratique qui ont une incidence sur
les coûts, ne saurait être assimilée à la méthode analytique traditionnelle
(cf. ATF 150 V 129 consid. 5.2.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_129/2023 du
4 mars 2024 consid. 5.3). Cela n'exclut pas, selon la situation particulière et en cas
de besoin, de prendre en considération des dossiers de patients choisis. Il est ainsi
possible que des particularités de la pratique médicale, dont les effets sur les coûts
ne peuvent pas être chiffrés par le biais des statistiques, puissent être analysées au
moyen d'une évaluation par échantillon d'un nombre représentatif de factures
concrètes (ATF 150 V 129 consid. 5.2.4 ; arrêts du Tribunal fédéral 9C_129/2023
consid. 5.3 et 9C_795/2023).
Force est de constater qu’il ne peut, au vu de ce qui précède, être répondu à la
question de savoir s’il y a lieu d’exiger de SANTÉSERVICES une évaluation par
échantillon avant d’avoir établi si les particularités alléguées par le défendeur
devaient ou non, être prises en considération (cf. consid. infra 13 à 21).
11.4.6 Le défendeur se plaint enfin de ce que SANTÉSERVICES n’ait pas
organisé un entretien, afin de lui permettre de compléter ses réponses et de
produire le cas échéant de nouvelles pièces.
En réalité, SANTÉSERVICES a, dans un premier temps, laissé la question d’un
entretien ouverte et y a finalement renoncé, après être arrivée à la conclusion, dans
le cadre de l’analyse du 10 décembre 2025, que les particularités de la pratique du
défendeur n’avaient pas été rendues vraisemblables.
Comme pour la question relative à l’évaluation par échantillon, il s’agit ici
également de renvoyer au considérant consacré à l’examen des particularités, soit
le consid. infra 13 à 21.
11.4.7 On peut constater en l’espèce que, pour préparer son analyse individuelle
du 10 décembre 2025, SANTÉSERVICES a, par courrier du 25 juin 2025, prié le
défendeur de répondre aux questions posées dans un « tableau des particularités
alléguées et/ou constatées en procédure » qu’elle avait établi, et de joindre les
pièces y relatives. Elle a attiré son attention sur le fait qu’il pouvait faire valoir de
nouvelles particularités si besoin était, et expliquer pour chacune d’entre elles les
raisons de leur incidence sur les coûts (pce 1 chargé dem. du 19 janvier 2026).
A/2137/2020
- 32/65 -
SANTÉSERVICES a ainsi dûment procédé en collaboration avec le défendeur, lui
demandant d’expliquer en détail ses particularités. Elle a établi son analyse sur la
base de ses réponses, a repris chacune des particularités et les a commentées. Elle
les a examinées pour déterminer si elles avaient été prises en compte dans le cadre
de l’analyse de régression, si elles avaient un effet sur l’indice de régression, et, le
cas échéant, dans quelle proportion. Elle s’est expressément référée aux écritures
du défendeur du 30 juillet 2025, ainsi qu’aux pièces produites. Elle a tenu compte
des informations complémentaires que celui-ci lui a fournies.
Le Tribunal de céans considère en conséquence que l’examen au cas par cas du
10 décembre 2025 répond aux exigences prévues par la nouvelle jurisprudence du
Tribunal fédéral et satisfait aux réquisitions de son arrêt incident du 3 juin 2025.
12.
Reste à analyser le contenu de cet examen en l’espèce, ce qui revient à examiner
la portée effective des particularités alléguées par le défendeur sur les coûts.
12.1. Selon la jurisprudence constante, les particularités suivantes liées à la
pratique médicale du médecin peuvent justifier un coût moyen plus élevé : une
clientèle composée d'un nombre plus élevé que la moyenne de patients nécessitant
souvent des soins médicaux, un nombre plus élevé que la moyenne de visites à
domicile, un pourcentage très élevé de patients étrangers, une clientèle composée
d'un nombre plus élevé de patients consultant le praticien depuis de nombreuses
années et étant âgés. Une particularité de la pratique peut également consister dans
une spécialisation dans certains traitements en médecine interne ou lorsqu'un
cabinet assure la fonction d'une permanence, en raison de sa disponibilité
temporelle qui tend à élargir le spectre de soins médicaux prodigués aux patients.
Lorsqu'une particularité alléguée constitue une caractéristique typique des soins
médicaux de base (par ex. une orientation psychosociale ou socio-médicale), elle
ne peut être reconnue comme telle que si elle a pour conséquence d'augmenter la
part des patients coûteux en raison de leur morbidité. Cette caractéristique pourrait
également être prise en compte dans la détermination de la marge de tolérance
définitive. Les offres médicales spécialisées qui vont au-delà des soins médicaux
de base, doivent éventuellement être analysées à part. Des particularités de la
pratique définies par la demande découlent notamment du type, de la gravité et la
fréquence des maladies dans le collectif de patients (morbidité). Il est ainsi
possible que l'analyse de régression n'arrive pas à neutraliser les effets coûteux
d'une morbidité, de sorte qu'ils doivent être pris en compte en tant que
particularité. Tel peut être le cas de maladies dont l'ampleur du traitement
spécifique ne se reflète pas dans la médication prise en considération dans
l'analyse de régression. Afin d'établir la morbidité, il faut se fonder en particulier
sur les indications du fournisseur de prestations sur la survenance et la répartition
des diagnostics dans le collectif de patients (arrêt du Tribunal fédéral
9C_199/2022 du 29 avril 2025 consid. 4.5.2).
12.2 Comme sous l'ancienne jurisprudence avant l'introduction de la méthode de
régression (ATF 137 V 43 consid. 2.2), le seul dépassement de la moyenne des
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- 33/65 -
coûts par patient du groupe de comparaison ne permet pas encore de soupçonner
une violation du principe de l'économicité, il faut ajouter une marge de tolérance
de 20 à 30%. Cette marge a pour but de respecter le principe de la liberté de
traitement du médecin et de tenir compte de ce que la guérison peut être obtenue
de différentes manières (ATF 150 V 129 consid. 5.4). La marge définitive ne peut
être déterminée que dans la seconde étape d'analyse de l'économicité. À cet égard,
pourrait être déterminant le fait que le fournisseur de prestations est spécialisé
dans des maladies et formes de thérapies particulières qui ne peuvent être
considérées comme particularités de la pratique (ATF 151 V 284 consid. 4.4.2).
12.3 Seuls les coûts directs (y compris, par exemple, les médicaments délivrés
par le médecin concerné lui-même) font l'objet de la demande de remboursement,
car seule la restitution des rémunérations « indûment versées au fournisseur de
prestations » est prévue par la loi (cf. art. 56, al. 2, 2e phr., LAMal ; ATF 137 V 43
consid. 2.5). En revanche, le calcul de la demande de remboursement s'effectue à
nouveau sur la base de l'indice des coûts totaux, ajusté (arrêt du Tribunal fédéral
9C_130/2022 du 25 juin 2025 consid. 5.6.2).
13.
La première particularité dont se prévaut le défendeur concerne les origines de sa
patientèle, constituée, à hauteur de 78.6%, d'étrangers, ce qui peut s’expliquer du
fait qu’il est polyglotte (anglais, allemand, espagnol, italien, portugais et français).
Selon lui, 50.33% sont originaires d’Amérique latine (cf. pce 2 chargé déf. du
21 mai 2021 et pce 1 chargé déf. du 30 juillet 2025)
13.1 On peut admettre que la part de femmes étrangères composant la patientèle
du défendeur, venant plus particulièrement d'Amérique latine, est sensiblement
plus grande que celle de ses consœurs et confrères. Du reste les demanderesses ne
le contestent plus dans l’analyse du 10 décembre 2025.
13.2 Ce simple constat ne permet pas encore d'expliquer les raisons pour
lesquelles la pratique (coûts directs) du défendeur dépasse la marge de tolérance
admise par la jurisprudence. Un pourcentage élevé des patients étrangers ne peut
être pris en considération dans l'examen des particularités d'un cabinet médical
que s’il justifie un coût moyen plus élevé (cf. arrêts du Tribunal fédéral
9C_821/2012 ; K 113/03 consid. 5.5 ; K 148/04).
13.2.1 Dans son analyse du 10 décembre 2025, SANTÉSERVICES se réfère à
une étude de l’Office fédéral de la statistique du 30 juin 2025, intitulée « Coûts à
la charge de l’assurance obligatoire des soins selon la nationalité des assurés »,
selon laquelle les patients étrangers coûteraient en moyenne 28% de moins que les
patients suisses (cf. pce 3 chargé dem. du 10 décembre 2025), ce qui devrait plutôt
conduire à une diminution des coûts du défendeur.
Le défendeur relève toutefois que cette étude porte sur les années 2019 et 2022,
durant lesquelles la pandémie de Covid-19 s’était déclarée, de sorte que les
conclusions de cette étude ne peuvent qu’être nuancées.
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- 34/65 -
Il allègue quant à lui que selon des études scientifiques, les patientes étrangères
auraient un état de santé globalement moins bon que celui des patientes suisses.
Elles nécessiteraient dès lors davantage de prestations médicales, ce qui
augmenterait les coûts (cf. Santé de la population migrante - Résultats de
l’Enquête suisse sur la santé 2017 annexe 2 courrier déf. du 30 juillet 2025 ; pce
10 chargé dem. du 3 juillet 2020).
Ces études ne permettent toutefois pas d’établir si les traitements dispensés à sa
patientèle étrangère justifient un coût moyen plus élevé pour le défendeur.
Celui-ci ne précise pas en quoi la nature particulière de sa patientèle engendrerait
dans son cas personnel des coûts plus élevés que la normale. En particulier, il ne
mentionne pas qu'il ferait usage de méthodes médicales particulières ou qu'il
aurait recours à du matériel médical spécifique ; rien n'indique par ailleurs que les
pathologies traitées différeraient fondamentalement de celles des médecins de son
groupe de comparaison.
La connaissance de plusieurs langues étrangères ne permet pas, à elle seule, de
distinguer le défendeur des autres médecins, dans la mesure où, selon le site
Internet
de
l'Association
des
médecins
genevois
(ci-après :
AMGe)
(https://amge.ch), par exemple, un certain nombre d'entre eux parlent également
plusieurs langues. Étant polyglotte, il n'a pas à faire appel à des interprètes, ce qui
facilite l'échange, la confiance et évite les pertes de temps inutiles.
On ne saurait en conséquence retenir la qualité de particularité à la
surreprésentation de patientes étrangères.
On peut enfin ajouter que le fait que le Tribunal de céans ait considéré que le coût
des patientes étrangères avec un niveau socio-économique bas était plutôt
inférieur à celui des patientes suisses ne permet pas une autre conclusion
(cf. consid. infra 13.2.1).
13.2.2 Le défendeur allègue que les femmes émigrées sont généralement issues
d'un niveau socio-économique plus faible.
On peut constater qu’une part plus importante d’entre elles recourt à l’aide sociale
par rapport aux femmes suisses. (cf. pces 5, 6 et 7 chargé déf. du 30 juillet 2025).
Il résulte du rapport de régression que 23% de ses patientes choisissent une
franchise haute, par rapport à 37% pour le groupe de comparaison. Ainsi,
a contrario, ses patientes avec une franchise basse sont plus nombreuses, ce qui
tend à démontrer que leur niveau socio-économique est plus faible.
Selon le rapport Polynomics, une patientèle économiquement précaire engendre
des coûts médicaux supérieurs. S’il y est en effet indiqué, en p. 49, que
« Les cabinets situés dans une zone avec un fort taux de bénéficiaires de l’aide
sociale ont en moyenne un effet spécifique au cabinet de 4% supérieur à celui des
autres cabinets », il y est toutefois précisé que « comme les coefficients sont
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- 35/65 -
insignifiants et faibles, on peut les ignorer dans le modèle pour des raisons
statistiques. » (cf. pce 10 chargé dem. du 3 juillet 2020).
L’incidence sur les coûts ne peut ainsi être clairement démontrée. On ne voit pas
quoi qu’il en soit qu'un niveau socio-économique bas puisse, sensiblement et à lui
seul, influencer la pratique d'un médecin en termes de coûts. Le défendeur n’a du
reste pas réussi à démontrer que le fait d’avoir un nombre important de patientes
ayant un niveau socio-économique plutôt faible avait un effet sur ses coûts. Il y a
ainsi lieu de constater que même s’il peut être admis que les patientes du
défendeur ont vraisemblablement et en grande partie un niveau socio-économique
faible, cette particularité ne saurait augmenter les indices de celui-ci, au contraire.
13.2.3 Le défendeur relève que les femmes d’origine latino-américaine sont plus
particulièrement exposées aux maladies sexuellement transmissibles (ci-après :
MST).
13.2.3.1
Il en veut pour preuve une Étude de l’OFSP du 7 novembre 2022
(cf. pce 2 chargé déf. du 19 janvier 2026). Cette étude présente les chiffres de
surveillance des MST (VIH, syphilis, chlamydia et gonorrhée) et des hépatites en
Suisse pour l'année 2021.
Il y est certes indiqué qu’un pourcentage notable de femmes provenant
d’Amérique latine, d’Espagne, du Portugal de l’Europe de l’Est et du Sud
souffrent de MST et qu’un nombre important de personnes ont été diagnostiquées
d’hépatite B dans les cantons latins, dont Genève. On peut admettre que ce
pourcentage était déjà plus ou moins le même en 2018. On n’apprend en revanche
rien sur le nombre des patientes suivies par le défendeur qui seraient atteintes de
MST.
13.2.3.2 Le défendeur conteste que les MST soient prises en compte par les
variables en tant que telles dans le rapport de régression, et considère que même si
elles l’étaient en fonction de l’âge, du sexe et des PCG (cf. pce 14 chargé dem. du
24 août 2021), la correction resterait insuffisante, l’âge et le sexe n’intégrant qu’à
titre très indirect d’autres facteurs.
Or, le PCG HIV/AIDS plus particulièrement mentionne une valeur de 0.0 pour le
défendeur, selon le rapport de morbidité (franchise/hospitalisation/PCG)
(cf. pce 14 chargé dem. du 24 août 2021). Le peu de PCG en relation avec
d’autres MST révèle par ailleurs qu’il ne s’agit pas de maladies coûteuses,
puisque précisément les PCG servent à les recenser. On ne voit pas bien quoi qu’il
en soit pour quelles raisons les femmes émigrées présenteraient davantage de
maladies nécessitant des traitements plus coûteux que les femmes indigènes. Le
défendeur le soutient sans pour autant le démontrer.
13.2.3.3 Selon le défendeur, son activité de lutte contre les MST serait plus
importante que celle de ses consœurs et confrères. Preuve en est son indice des
analyses de laboratoire, étant précisé que ces analyses sont indispensables au
traitement de ces maladies (cf. pce 3 chargé dem. du 3 juillet 2020).
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Il s’avère que l’indice des prestations laboratoires du défendeur est de 215 (en
valeur absolue). Il est effectivement élevé. Il importe cependant de relever
qu’aucune mention du traitement en cause ne figure sur les factures de laboratoire.
On ne peut ainsi pas savoir quelles sont celles qui sont concernées par des MST.
(cf. pour le surplus consid. infra 19.2).
13.2.3.4 Le défendeur allègue que les patientes atteintes de MST nécessiteraient
des consultations en urgence, ou du moins une consultation supplémentaire, ce qui
ne manquerait pas d’avoir une incidence sur les coûts. Il y a en effet eu
59 urgences enregistrées en 2018 pour le défendeur, soit le double de la moyenne
de ses consœurs et confrères et sa fréquence de consultations est légèrement
supérieure au groupe (2.7 vs 2.4) (cf. pces 4 et 5 chargé dem. du 3 juillet 2020 et
pce 4 chargé dem. du 10 décembre 2025, chapitres 001.22 et 001.39).
Le défendeur a toutefois facturé la position 22.1930 « examen de grossesse
supplémentaire », un peu moins souvent que les médecins du groupe
(1.04 % vs 1.85 %). Il rappelle à cet égard avoir admis dès le début de la
procédure qu’il avait commis des erreurs dans sa facturation, de sorte qu’il a très
vraisemblablement facturé les « examens de grossesse supplémentaire » comme
s’il s’agissait de consultations ordinaires.
Force est de constater qu’à défaut d’indications plus précises, le Tribunal de céans
n’est pas en mesure de vérifier quelles seraient les factures concernées par les
erreurs commises. Il n’est pas possible dans ces conditions d’évaluer quel aurait
été l’impact de ces erreurs sur les chiffres. Le défendeur est quoi qu’il en soit tenu
d’utiliser correctement les positions TARMED en vertu de l’. On
ne saurait dès lors tenir compte de cet argument.
13.2.3.5 Il ne ressort enfin pas du rapport CTESIAS (cf. pce 3 chargé déf. du
21 mai 2021) que le défendeur aurait plus de patientes atteintes de MST que ses
consœurs et confrères.
13.2.3.6 C’est dès lors à juste titre que SANTÉSERVICES a considéré que les
MST ne constituaient pas une particularité pertinente de la pratique du défendeur.
13.2.4 Le défendeur fait également état de deux maladies infectieuses qui se
rencontrent fréquemment en Amérique du Sud, en Amérique centrale ou au
Mexique, soit le chagas et le zika.
On ignore à cet égard le nombre de cas traités par le défendeur durant l'année
statistique 2018. On pourrait admettre qu’il en a vraisemblablement davantage
que ses consœurs et confrères au vu du grand nombre de ses patientes issues des
pays où sévissent ces maladies. On ne sait pas en revanche si le traitement de ces
maladies génère des coûts plus importants que d’autres maladies. Le défendeur
n’a pas été en mesure d’en apporter la preuve.
Il explique à cet égard cependant que l’examen des factures de laboratoire
permettrait de déterminer les cas où des analyses en lien avec ces maladies ont été
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effectuées et fait valoir qu’il appartenait à SANTÉSERVICES de procéder à de
telles recherches. Celle-ci s’y oppose, au motif qu’il serait disproportionné de
rechercher des factures de laboratoire pour 1'609 patients.
Il est vrai que le devoir de collaborer des parties n'existe que dans la mesure où
cela est raisonnablement exigible (arrêts du Tribunal fédéral 9C_180/2021
consid. 4 ; K 150/03 consid. 5.1). Le Tribunal fédéral a toutefois admis, dans un
arrêt du 24 juin 2022 (9C_180/2021), que les assureurs disposaient très
vraisemblablement des outils informatiques et statistiques nécessaires pour
effectuer de telles recherches (ATAS/153/2023).
En l’espèce, il serait dès lors envisageable de requérir de SANTÉSERVICES la
production de pièces résultant des factures de laboratoire et en lien avec le chagas
et le zika, dès lors que les recherches y relatives sont en principe réalisables selon
le Tribunal fédéral. Toutefois, il s’avère que ces recherches seraient inutiles, dès
lors que l’indication du traitement n’est pas mentionnée sur les factures de
laboratoire. Il y a au surplus lieu de relever que la prise d’antalgiques suffit pour
traiter la maladie zika (www.pasteur.fr/fr/centre-médical/fiches-maladie/zika), ce
qui ne représente à l’évidence pas un traitement coûteux. En revanche, la maladie
de chagas peut causer des lésions aux organes, ainsi qu’au système nerveux
périphérique. Dans un tiers des cas, elle est même associée à des complications
potentiellement mortelles. Les femmes à risque en âge de procréer et les femmes
enceintes doivent être testées. En cas de résultat positif, il est ainsi recommandé
de procéder à une anamnèse complète, avec dans certains cas un ECG, et de faire
appel à un spécialiste en maladies infectieuses ou tropicales pour la suite du
traitement (cf. Prévention, dépistage et traitement de Chagas congénitale, avis
d’experts No 89, octobre 2024, société suisse de gynécologie et d’obstétrique ;
pces 3 et 4 chargé dem. du 19 janvier 2026 ; www.pasteur.fr/fr/centre-
médical/fiches-maladie/chagas). Il en résulte que le défendeur n’est censé
intervenir que lorsque les premiers symptômes se manifestent pour procéder à un
dépistage. Il lui appartient ensuite d’adresser sa patiente à un médecin spécialisé
en maladies tropicales et infectieuses, dès lors qu’il ne détient pas le titre ad hoc
lui-même. Les mesures médicales prises par le défendeur ne sauraient dans ces
conditions impliquer un supplément de coût significatifs, celui-ci n'établissant au
demeurant pas que tel serait le cas.
On ne peut dès lors considérer que le traitement des maladies chagas et zika
constitue une particularité de sa pratique, susceptible d’expliquer ses coûts.
À noter que le défendeur ne prétend par ailleurs pas qu'il utiliserait pour les
patientes concernées des méthodes particulières ou du matériel spécifique (arrêt
du Tribunal fédéral 9C_821/2012).
14.
Le défendeur allègue que sa patientèle appartient plutôt à une tranche d'âge située
entre 35 et 50 ans, laquelle nécessite des soins gynécologiques plus importants, ce
qui entraîne, partant, des coûts plus élevés.
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Il apparaît toutefois que ce sont les patientes entre 26 et 40 ans qui génèrent les
coûts les plus élevés selon le graphique « répartition des coûts totaux par malade »
du rapport de régression, en raison des grossesses plus courantes à ces âges,
lesquelles impliquent davantage de consultations et des examens plus fréquents
(cf. pce 5 chargé dem. du 3 juillet 2020 ; cf. également pce 2 chargé dem. du
23 avril 2026). Or, il résulte des positions tarifaires que le défendeur utilise, qu’il
ne traite que très peu de grossesses (pce 4 chargé dem. du 3 juillet 2020). Il ne suit
dès lors pas plus de patientes dans les tranches d’âges les plus chères que celles
des médecins du groupe de comparaison.
Au surplus, et quelle que soit la catégorie d'âge envisagée, les coûts annoncés
pour le défendeur dépassent ceux de ses consœurs et confrères.
Le défendeur admet ne suivre que peu de grossesses, mais met en évidence de
nombreux cas en lien avec la fertilité, lesquels concernent plus particulièrement
les femmes dès 36 ans. Il sera toutefois nié, au considérant suivant, que la lutte
contre l'infertilité représente pour le défendeur une activité si importante qu'elle
justifie ses coûts.
15.
Le défendeur fait valoir qu’il a développé une activité importante de lutte contre
l’infertilité, dont les traitements sont extrêmement coûteux.
15.1 Il explique que les traitements relatifs aux problèmes de fertilité nécessitent
avant toute chose des entretiens afin de s'assurer que la difficulté à procréer n'est
pas exogène à la fertilité, ce qui implique une utilisation de la position 00.0050,
correspondant à l'entretien d'information du spécialiste avec le patient ou ses
proches avant une intervention diagnostique ou thérapeutique, beaucoup plus
importante que celle qu'en font ses consœurs et confrères (1’596 selon l'extraction
du TARIFPOOL SASIS SA du 28 juillet 2021 pour l'année 2018).
15.2 Il s'avère toutefois que le défendeur n'a suivi aucune formation approfondie
en médecine de reproduction et endocrinologie gynécologique et que, pour cette
raison, il ne figure pas dans la liste des médecins genevois gynécologues et
obstétriciens spécialistes en médecine de reproduction et endocrinologie
gynécologique, laquelle liste en comporte 14 (site Internet de l'AMGe
susmentionné).
Il n'a au demeurant pratiqué, en 2018, que quatre inséminations intra-utérines
(position 22.2520) et deux inséminations artificielles intra-vaginales ou
intra-cervicales (position 22.2510) (pce 12 chargé dem. du 24 août 2021). Une
spécialisation en la matière ne ressort par ailleurs pas des rapports CTESIAS.
Il résulte certes du rapport de régression qu'il utilise plus que les autres médecins
cette position 00.0050. Cela ne peut toutefois, au vu de ce qui précède, être
nécessairement mis en relation avec des traitements liés aux problèmes de fertilité.
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15.3 On ne saurait dès lors admettre que la lutte contre l'infertilité représente
pour le défendeur une activité si importante qu'elle constitue une particularité de
sa pratique, dont on devrait tenir compte.
16.
Le défendeur fait valoir que la pose de contraceptifs intra-utérins – DIU, ou
stérilet, constitue également pour son cabinet une particularité. Il souligne que,
selon le rapport CTESIAS, son chiffre d’affaires en lien avec cette activité est
5 fois plus élevé que celui de ses confrères ; la pose de DIU implique des
consultations plus longues et des endosonographies vaginales, (cf. pce 3 chargé
déf. du 21 mai 2021). Il considère que le fait qu’il recourt plus souvent que ses
confrères à l’endosonographie (52.79 % vs 27%) atteste des spécificités de sa
pratique en lien avec la pose de DIU à titre thérapeutique et le traitement de la
fertilité (sans FIV), justifiant le coût moyen par patient dépassant de 30 à 31%
celui du groupe de comparaison (cf. pce 5 chargé dem. du 3 juillet 2020).
Il y a préalablement lieu de constater que la pose de DIU dans un but de
contraception n’est pas prise en charge par l’assurance obligatoire des soins
(cf. annexe 1 de l’ordonnance du DFI [département fédéral de l’intérieur] sur les
prestations dans l’assurance obligatoire des soins en cas de maladie du
29 septembre 1995 - ordonnance sur les prestations de l’assurance des soins,
OPAS - RS 832.112.31 - chap. 3) On ne saurait dès lors envisager qu’il puisse
s’agir d’une particularité que si celle-ci intervient dans un but thérapeutique et
qu’une garantie de prise en charge lui ait été accordée.
Cela étant, quand bien même le défendeur aurait davantage développé la pose de
DIU que ses confrères (cf. consid. supra 10.3 consacré au rapport CTESIAS), il
paraît difficile de retenir que celle-ci représente une particularité de son cabinet,
dès lors qu’il sera constaté, au consid. infra 24, que seules 49 patientes au total
sont concernées, sur un total de 1’609, et que les coûts y relatifs ne représentent
qu’un pourcentage minime par rapport à ses coûts globaux (CHF 35'110.80 sur
CHF 1'391'878.-). Au demeurant, le défendeur a en réalité facturé la position
TARMED 22.1150 (pose, changement ou retrait d’un DIU) le même nombre de
fois que ses confrères, si l’on compare la fréquence d’utilisation de la position
avec le nombre total de patients, soit pour le défendeur : 1’609 ./. 27 = 60 et pour
la moyenne des confrères : 1’080 ./. 18 = 60.
Le défendeur entend expliquer ces résultats par les erreurs qu’il admet avoir
commises dans l’utilisation des positions tarifaires. Toutefois, faute de disposer
d’éléments plus précis, le Tribunal de céans ne peut une fois encore pas tenir
compte d’un tel argument.
17.
Le défendeur allègue traiter davantage de « cas lourds » que ses consœurs et
confrères, ce qui justifie un coût par patient plus élevé. Il en veut pour preuve le
fait que le pourcentage du nombre de ses patients par classe de coûts est inférieur
ou similaire à celui des autres médecins jusqu'à un montant de CHF 750.-, mais
que le pourcentage est triplé dès que le coût moyen dépasse ce montant. Il met
A/2137/2020
- 40/65 -
également en évidence le fait que les soins prodigués ont permis de réduire le
nombre d'hospitalisations.
17.1 Le Tribunal fédéral des assurances a notamment considéré comme une
caractéristique du cabinet pouvant justifier une moyenne plus élevée des coûts par
cas un nombre supérieur à la moyenne de patients nécessitant un traitement
intensif (K 113/03 c.3.3 ; RAMA 1993 n° K 908 p. 38 consid. 6a, 1986 n° K 654
p. 4 consid. 4c ; arrêt non publié W. du 14 décembre 1995 [K 45/95).
17.2 Le défendeur tente de démontrer qu’un grand nombre de ses patientes
représentent des « cas lourds », en s'appuyant sur le fait qu'il en soigne plus dont
le coût moyen va au-delà de CHF 750.-.
Il est vrai que, selon le graphique figurant dans le rapport CTESIAS et
représentant le nombre de patients par classe de coûts en %, à partir du montant de
CHF 750.-, le pourcentage passe de 5.89 pour le collectif de comparaison à 13.12
pour le défendeur, ce qui représente un peu plus que le double (cf. pce 5 chargé
déf. du 21 mai 2021).
Le raisonnement suivi par le défendeur revient toutefois à prendre le résultat qui
lui est précisément reproché, soit un coût excessif, comme preuve de l'existence
de « cas lourds ». Ces différences par rapport aux chiffres de ses consœurs et
confrères incitent au contraire à douter, voire à nier, qu'il ait davantage de « cas
lourds » que ceux-ci, ce, même si le nombre de ses patients dont le coût moyen
dépasse CHF 750.- constitue le double, dès lors qu'un coût important ne saurait
justifier, à lui seul, l'existence de « cas lourds ».
17.3 On peut quoi qu’il en soit s’étonner, au vu du nombre de ses patients
(1’609), que le défendeur puisse suivre plus de « cas lourds » que ses consœurs et
confrères, dès lors que ceux-ci exigent nécessairement plus de temps.
17.4 Il convient enfin de constater que le fait d'avoir plus de « cas lourds »
devrait en principe impliquer un plus grand nombre d'hospitalisations, ce qui n'est
pas le cas en l’espèce. Il apparaît en effet, à la lecture du rapport d'information sur
les PCG, l'hospitalisation et la franchise, que le pourcentage des patients du
défendeur ayant séjourné à l'hôpital ou dans un établissement de soins en 2018 ne
dépasse pas 3.4%, alors qu'il est de 5.5% pour ses consœurs et confrères
(cf. pce 14 chargé dem. du 24 août 2021).
Le défendeur ne le conteste pas, considérant que c’est son mode de traitement qui
lui permet d'éviter de nombreux séjours hospitaliers stationnaires.
Le tribunal arbitral doit dans ce cas disposer de données statistiques afin d'être en
mesure de vérifier qu'il y a bien eu économie compensatoire (ATF 119 V 455
consid.5a ; arrêt du Tribunal fédéral K 113/03 consid. 3.3). Ainsi, en l’absence de
telles données, le Tribunal de céans ne peut guère vérifier l'objection de
l'économie compensatoire (cf. à propos des données statistiques manquantes dans
ce contexte : ATF 144 V 79 consid. 6.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_517/2017
A/2137/2020
- 41/65 -
du 8 novembre 2018 consid. 6.3). Il n’est donc pas possible en l’espèce de juger si
ce sont effectivement les soins prodigués par le défendeur de manière ambulatoire
qui ont permis de réduire le nombre d'hospitalisations (3.4% vs 5.5%), d'une part,
et si le pourcentage plus faible d'hospitalisations signifie nécessairement que le
défendeur traite plus de « cas lourds », d'autre part. On ne saurait considérer que
le défendeur l'ait établi, ou même rendu vraisemblable, faute de document
probant. Aussi ne peut-on en conclure que la preuve de ce fait ait été apportée à
satisfaction de droit.
18. Le défendeur ajoute que de nombreuses patientes le considèrent comme leur
médecin de référence, ce qui implique un plus grand nombre de prestations, dont
plus particulièrement l'administration de vaccins. Il souligne à cet égard qu'il
évite, en procédant lui-même à la vaccination, de renvoyer la patiente chez un
autre médecin et qu'il diminue ce faisant les coûts de la santé. Il s'agit pour lui
d'adopter une pratique prophylactique en vaccinant si besoin.
Il est vrai que selon le rapport CTESIAS, le défendeur a facturé en 2018 des
vaccins contre la coqueluche, à hauteur de CHF 2'755.-, soit beaucoup plus que
les médecins de son collectif de référence, lesquels n'ont pas dépassé le montant
de CHF 572.85 (cf. pce 8 chargé déf. du 21 mai 2021).
Le coût de ces vaccins (CHF 2'755.-) ne représente toutefois que 0.19 % des coûts
globaux de la pratique du défendeur (CHF 1'391'878.-), de sorte que l’effet sur ses
statistiques reste négligeable.
Il y a par ailleurs lieu de constater que les coûts de la santé ne sauraient être
diminués lorsqu’un médecin spécialiste vient « remplacer » un médecin
généraliste, dont la prestation correspondante est par définition moins chère.
19.
Le défendeur tient à souligner que, d'une manière générale, il procède de sorte à
favoriser la baisse des coûts de la santé.
19.1 Des économies compensatoires peuvent être prises en compte en tant que
particularités du cabinet ayant un impact sur les coûts (arrêts du Tribunal fédéral
K 113/03 ; K 101/92). Le Tribunal fédéral a toutefois considéré que, dans les cas
où le médecin entend justifier une valeur élevée de l'indice des coûts directs par le
fait que son mode de traitement comparativement plus coûteux a pour
conséquence une diminution des coûts qu'il a occasionnés, le tribunal arbitral ne
peut guère, en l'absence de données statistiques, vérifier l'objection de l'économie
compensatoire. Il est à cet égard à nouveau rappelé que le devoir des parties de
collaborer à l'instruction de la cause porte sur tous les faits déterminants pour la
décision et comprend l'obligation de produire tout document se trouvant en leur
possession (ATF 130 V 377 consid. 5.1).
19.2 Le défendeur allègue préférer recourir à des analyses de laboratoire en
externe pour lesquelles il ne perçoit aucun bénéfice. Selon la répartition du
nombre de patients par coûts par classe de coûts, son chiffre d’affaires direct par
A/2137/2020
- 42/65 -
patient concernant les analyses en laboratoire faites à l'interne est en effet inférieur
à celui de ses confrères (cf. pce 5 chargé déf. du 21 mai 2021).
Il y a lieu d’observer que l’indice de régression est calculé sur les coûts de
laboratoire totaux. Il n’y a pas de distinction faite selon qu’il s’agisse d’analyses
de laboratoire en externe et en interne. L’indice des prestations laboratoires du
défendeur, qui est calculé sur les coûts totaux, de 215, est corrigé et réduit dans
l’indice de régression à 177, ce qui signifie, il est vrai, qu’un certain nombre de
ces prestations était justifié, mais que la morbidité y relative a bel et bien été prise
en considération dans le cadre de l’analyse de régression (cf. pce 5 chargé dem. du
3 juillet 2020).
Le défendeur ajoute, pour expliquer le coût élevé des analyses en laboratoire, que
si sa pratique nécessite davantage de tests, c'est, d’une part, parce que sa patientèle
est étrangère et plus jeune, et, d’autre part, parce qu’il a une activité de médecin
référent.
Or, il s'avère que ce coût est plus important que celui de ses consœurs et
confrères, quelle que soit la classe d'âge envisagée et quelle que soit l'origine de
ses patientes. Quant à l’activité de médecin référent qui impliquerait une hausse
des coûts totaux de laboratoire, on peut se référer utilement au consid. supra 18.
Force est de constater, à l'instar de SANTÉSERVICES, que les coûts totaux de
laboratoire sont restés, quoi qu'il en soit, exceptionnellement élevés, l'indice de
régression étant encore de 177 (cf. pce 5 chargé dem. du 3 juillet 2020). Dès lors,
peu importe le montant du coût indirect des analyses en laboratoire faites à
l'interne et celui du coût direct de celles faites à l'externe et, partant, la proportion
qui en découle, dans la mesure où l'indice de laboratoire est à ce point
considérable.
19.3 Le défendeur fait valoir qu'il vaccine également les personnes de l'entourage
de ses patientes. Or, une telle manière de procéder ne réduit en aucune façon le
nombre de consultations au niveau des coûts de la santé, elle implique au contraire
que ces personnes se font vacciner par un spécialiste, au lieu de se rendre chez un
généraliste, et qu'elles comptent ensuite comme patients dans ses statistiques.
19.4 Le défendeur allègue qu'il ne procède à aucune facturation pour les hommes
venant aux consultations dans le cadre des traitements relatifs aux problèmes de
fertilité – alors que les centres médicaux spécialisés dans la lutte de l'infertilité en
ont l'habitude –, et ne prend pas non plus en compte le geste même de
l'insémination.
On ne peut toutefois rien tirer de cette allégation en faveur du défendeur, dans la
mesure où, durant toute l'année 2018, celui-ci n'a effectué que six inséminations
intra-utérines et inséminations artificielles intravaginales ou intracervicales
(positions 22.2510 et 22.2520 (cf. pce 12 chargé dem. du 24 août 2021).
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- 43/65 -
19.5 Le défendeur affirme, sur la base du rapport CTESIAS du 21 mai 2021,
avoir beaucoup moins utilisé certaines positions TARMED, que les médecins du
collectif de référence, par exemple celles correspondant à l'« étude de dossier en
l’absence du patient » (00.0141), soit 8.97% vs 71.11%, et à la « colposcopie »
(22.0090), soit 0.28% vs 22.72%, voire pas du tout, comme l'« examen au
spéculum » (22.0050), soit 0% vs 20.42% et le « prélèvement de sécrétions
vaginales pour analyse et examen bactériologique » (22.0060), soit 0% vs 35.32%
(cf. pce 3 déf. du 21 mai 2021).
Ces pourcentages démontrent en effet que le défendeur a beaucoup moins facturé
ces prestations que ses consœurs et confrères.
Les données CTESIAS ne permettent pas de confirmer si la pratique du
défendeur, lorsqu’il facture très peu certaines positions TARMED, voire pas, est
effectivement plus économique que celle des médecins du groupe de
comparaison. On ne sait pas à cet égard le nombre de fois que ces médecins
utilisent les positions sus-énumérées. Or, ainsi que le fait remarquer
SANTÉSERVICES, « une position n’ayant jamais été facturée par le défendeur,
mais ayant été utilisée par le groupe, est statistiquement sans pertinence si elle n’a
été utilisée par chaque médecin du groupe qu’une seule fois ».
19.6
Le défendeur a également souligné que son importante activité de pose
de contraceptifs intra-utérins lui permettait de ne pas prescrire la pilule et d'éviter
ainsi tout risque de thrombose.
La question de savoir si, de la sorte, le défendeur contribue ou non à une
diminution des coûts de la santé peut être laissée ouverte, dès lors que les
demanderesses n'ont pas quoi qu'il en soit à rembourser la pose de contraceptifs
intra-utérins au titre de l'assurance obligatoire des soins.
19.7 Le défendeur a enfin insisté sur le fait que s’il avait commis des erreurs en
facturant des prestations qui n’auraient pas dû l’être, il lui était aussi arrivé
d’omettre de facturer des prestations qui auraient dû l’être. Il a sur ce point déjà
été relevé que, faute d’indications chiffrées précises, il n’était pas possible
d’évaluer quel aurait été l’impact de ces erreurs (cf. consid. supra 13.2.2.4). Cette
constatation peut se faire dans les deux sens, étant quoi qu’il en soit rappelé qu’il
est tenu d’utiliser correctement les positions TARMED en vertu de l’art. 59
OAMal.
19.8 Force est de conclure, au vu de ce qui précède, que le défendeur a échoué à
démontrer qu'il procédait à de significatives économies compensatoires, lesquelles
lui auraient permis de justifier ses coûts.
20.
SANTÉSERVICES a reproché au défendeur le grand nombre de ses consultations
par malade, soit 2.7 vs 2.4, ainsi que leur durée, soit 194 vs 141, par rapport aux
autres médecins (cf. pce 5 chargé dem. du 3 juillet 2020), considérant qu’il
s’agit-là du signe d’une pratique non-économique.
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- 44/65 -
20.1 Le défendeur avance plusieurs explications à ces chiffres :
- il veille à être toujours à l'écoute de ses patientes.
Il ne s’agit toutefois pas là d’une caractéristique propre au défendeur, que
lui seul peut mettre en avant. Être à l’écoute de ses patients fait simplement
partie des règles déontologiques applicables aux médecins.
- les patientes étrangères modestes ont besoin d’un accompagnement
accru.
Il pourrait être admis que tel soit le cas. Un tel allégué visant à motiver un
coût plus élevé, ne manque cependant pas d’étonner, dès lors que le coût lié
aux patientes étrangères s’avère en réalité plutôt inférieur à celui des
suissesses (cf. consid. supra 13.2.1).
- leur morbidité est plus élevée.
Les indicateurs de morbidité pour les PCG sont toutefois plus importants
pour les médecins du groupe de comparaison que pour le défendeur. De
même, selon le rapport PCG (franchise/hospitalisation/PCG), la patientèle
du défendeur est légèrement moins morbide que celle de ses consœurs et
confrères (cf. pce 14 chargé dem. du 24 août 2021).
- il souligne qu'il travaille 10 h par jour et passe ses week-ends au contrôle
de résultats en laboratoire et aux mammographies, ainsi qu'à
l'établissement d'ordonnances.
Il ressort toutefois d’un extrait du TARIFPOOL que le défendeur a facturé
les positions 00.0141 « Étude de dossier en l’absence du patient » et
+00.0146 « Établissement d’ordonnances en dehors des consultations »,
respectivement, 374 fois, ce qui correspond à 6.23 h, et 238 fois, ce qui
correspond à 3.96 h. Ces résultats paraissent peu suffisants pour justifier
qu’il ait consacré ses week-ends à travailler.
Travailler beaucoup plus que ses confrères ne suffit pas quoi qu’il en soit à
justifier un coût moyen par patient supérieur à celui de la moyenne du
groupe de comparaison. Cet aspect de la pratique d’un médecin a
uniquement pour effet d'augmenter son chiffre d'affaires (ATAS/27/2020).
Le défendeur a encore ajouté les trois arguments suivants :
- les traitements pour augmenter la fertilité nécessitent deux à trois
consultations par cycle de traitement, sans compter l'entretien
d'information (cf. pce 3 chargé déf. rapport CTESIAS du 21 mai 2021).
- De nombreuses patientes le considèrent comme leur médecin de
référence.
- Il s’efforce de favoriser une approche prophylactique en vaccinant
l’entourage de ses patientes.
A/2137/2020
- 45/65 -
Ces arguments ont déjà été traités par le Tribunal de céans, respectivement
aux consid. supra 15, 18 et 19.3. Il suffit d’y renvoyer.
20.2 On ne saurait dans ces conditions considérer que, par ces explications, le
défendeur ait réussi à clarifier la question de la fréquence et de la longueur de ses
consultations.
21.
SANTÉSERVICES a de surcroît relevé plusieurs points non conformes à
TARMED, et suspecté un chaînage de facturation automatique.
21.1
Elle relève préalablement que le défendeur a refusé, dans le cadre de la
réalisation de l’analyse individuelle du 10 décembre 2025, de lui transmettre une
copie de son agenda 2018, au motif qu’il n’y avait aucune raison de le faire.
La lecture de l'agenda aurait pourtant permis de mesurer le nombre d'heures
effectuées par le défendeur par jour, de comparer les heures de consultation
mentionnées avec les heures facturées. On peut s'étonner de ce que le défendeur
ait considéré que son agenda n’apporterait aucun élément pertinent à l’analyse
individuelle. Il y a à ce stade lieu de rappeler que l'instruction repose sur la
coopération des parties, lesquelles sont tenues, de leur côté, de produire tout
document se trouvant en leur possession en lien avec des faits déterminants pour
la décision (arrêt du Tribunal fédéral K 148/2004 du 2 décembre 2005
consid. 5.4.2 ; cf. également ATAS/776/2016 consid. 7).
21.2 SANTÉSERVICES reproche plus particulièrement au défendeur d'utiliser
quasi systématiquement les positions TARMED 00.0050 (entretien d'information
du spécialiste), 39.3800 (prestations de base technique, grand examen par
ultrasons, patient ambulatoire), 39.0020 (taxe de base pour la radiologie et le
diagnostic par ultrasons par le médecin au cabinet médical et par le non-
radiologue à l'Hôpital) et 39.3320 (endosonographie rectale et/ou vaginale), qui
s’ajoutent au « bloc de base », comprenant les positions relatives aux
consultations et les examens gynécologiques (00.0010, 00.0020, 00.0030,22.0015
et 22.0030) et qui représentent l'équivalent de 30 min de consultation. Elle
considère qu'il n'est possible d'expliquer le résultat obtenu de 13.41 h de
facturation par jour que par un chaînage de facturation automatique.
21.2.1 Le chaînage de positions TARMED revient à facturer des positions qui
n'ont pas été effectuées, ce qui ne peut qu'être exclu. La facturation automatique
de certaines positions TARMED, peut expliquer que le coût moyen par patient du
défendeur soit plus élevé.
21.2.2 Le défendeur reconnait en l'occurrence avoir commis des erreurs dans le
chaînage de ses prestations, mais affirme qu'il n'avait pas conscience que le temps
facturé n'était pas toujours en adéquation stricte avec le temps de sa consultation
et qu'il n'avait en tout cas pas agi dans le but de s'enrichir.
On peine toutefois à admettre qu'il ne s'agisse que de simples erreurs de
facturation, compte tenu du fait que celles-ci le conduisent à facturer 13.41 h en
A/2137/2020
- 46/65 -
moyenne, au lieu de 10. Il convient d’ajouter en tout état de cause que l’argument
de la bonne foi ne saurait être retenu, la notion de faute n’étant pas requise pour
fonder une action en restitution pour polypragmasie. L'obligation de rembourser
des honoraires jugés excessifs, liée au non-respect du caractère économique des
prestations selon la LAMal, relève d'un mécanisme de contrôle objectif et non
d'une sanction pécuniaire subjective.
21.2.3 Le défendeur fait valoir qu'il est spécialisé dans les traitements relatifs
aux problèmes d’infertilité, ce qui entraîne une plus grande utilisation de la
position TARMED 00.0050.
Il a toutefois été considéré plus haut (cf. consid. supra 15) que, quand bien même
le défendeur consacrerait davantage de temps à des entretiens d'information que
ses consœurs et confrères, l'utilisation de cette position 00.0050 n'est pas à mettre
en relation avec des traitements liés aux problèmes de fertilité. Il paraît ainsi
hautement vraisemblable que la durée des consultations soit surfacturée, au vu du
nombre quotidien d'heures pris en compte.
21.3 Une facturation par chaînage apparaît ainsi comme la seule explication
raisonnable au fait que le défendeur ait pu faire valoir auprès des assureurs autant
d’heures par jour, soit 13.41, alors qu’il déclare ne travailler que 10 h.
22.
Force est de constater, au vu des considérants qui précèdent, que le défendeur n'a
pas établi, ni même rendu vraisemblable au degré requis par la jurisprudence,
l’existence de particularités dans sa pratique propres à justifier ses coûts, plus
élevés que ceux des médecins du groupe auxquels il est comparé. Le Tribunal de
céans renonce dans ces conditions à mettre en œuvre une expertise. Les données
relatives aux caractéristiques du cabinet du défendeur et figurant dans le dossier
sont suffisantes à cet égard.
23.
Dans sa réplique du 24 août 2021, SANTÉSERVICES a amplifié ses conclusions.
Elle demande désormais à ce que le défendeur soit également condamné à
rembourser aux demanderesses le montant s'élevant à au moins CHF 5'438.95
selon le rapport CTESIAS du 21 mai 2021, facturé pour la pose de DIU et les frais
de surveillance y relatifs, ainsi que le montant de CHF 133'553.30, calculé sur la
base des prestations non-LAMal facturées à l’assurance obligatoire des soins avec
la position TARMED 39.3320, qui correspond à une exploration combinant les
approches échographique et endoscopique, soit une endosonographie rectale et /ou
vaginale.
23.1 La question de la modification d'une demande initiale n'est pas réglée par la
procédure cantonale ni par les dispositions de la procédure fédérale. Partant, il
sied d'appliquer par analogie l', selon lequel la demande peut
être modifiée si la prétention nouvelle ou modifiée relève de la même procédure et
que la prétention nouvelle ou modifiée présente un lien de connexité avec la
dernière prétention (let. a) ou que la partie adverse consent à la modification de la
demande (let. b).
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- 47/65 -
En l'occurrence, une connexité entre les prétentions initiales et les nouvelles doit
être admise, puisqu'elles sont fondées sur la même cause, à savoir la restitution
par le défendeur du trop-perçu en raison d'une pratique contraire au principe de
l'économicité pour l'année statistique 2018.
Aussi les demanderesses sont-elles en droit d'amplifier leurs conclusions.
23.2 Le défendeur fait valoir que les nouvelles prétentions des demanderesses
sont prescrites.
Selon l', teneur en vigueur au 31 décembre 2020, cité plus haut,
le délai de prescription est d'un an après la connaissance du fait, mais au plus tard
cinq ans après le versement de la prestation. Or, ce n'est que lorsqu'elles ont pris
connaissance des écritures du défendeur, datées du 21 mai 2021, que les
demanderesses ont été en mesure de comprendre que celui-ci facturait certaines
prestations à charge de l'assurance obligatoire des soins sans droit. Aussi, en
complétant le 24 août 2021 leur demande du 3 juillet 2020, ont-elles agi en temps
utile.
23.3 Le 21 septembre 2022, les demanderesses ont déclaré retirer leur conclusion
relative au paiement du montant de CHF 5'438.95, facturé pour la pose de DIU.
Il convient d’en prendre acte.
23.4 Le défendeur a déduit de ce retrait qu’il impliquait également celui de la
demande en restitution du montant de CHF 133'553.30, portant sur les prestations
facturées avec la position TARMED 39.3320 (endosonographie rectale et/ou
vaginale). Il a rappelé que SANTÉSERVICES justifiait ladite demande par le fait
que si les DIU ne réalisaient pas les conditions de prise en charge par l’assurance
obligatoire des soins, il en était de même pour les endosonographies pratiquées
dans le cadre de ces DIU, et considère dès lors qu’en retirant sa demande relative
au montant de CHF 5'438.95, elle reconnaît que les endosonographies elles aussi
respectent les mêmes conditions.
Il s’avère toutefois que si SANTÉSERVICES a retiré sa demande, c’est parce le
défendeur a produit 30 confirmations de prise en charge relatives à la pose de
DIU.
S’agissant de déterminer si ce retrait peut également porter sur la conclusion
concernant le montant de CHF 133'553.30, il y a lieu de constater d’emblée que le
défendeur a procédé à 1’400 endosonographies vaginales (pce 5 chargé dem. du
24 août 2021), mais que les patientes concernées par la pose de DIU, et pour
lesquelles une autorisation de prise en charge a précisément été accordée, ne sont
qu’au nombre de 30. Force est de constater que ces endosonographies n’ont pas
toutes pu faire l’objet d’un accord. On ne saurait dans ces conditions admettre que
le retrait de la première conclusion vaut pour la seconde, étant précisé que la
question du bien-fondé de la demande visant les endosonographies facturées à
hauteur de CHF 133'553.30 sera examinée au consid. infra suivant.
A/2137/2020
- 48/65 -
23.5
Il y a dès lors lieu de statuer sur cette seconde conclusion.
23.5.1
Considérant que le défendeur avait pratiqué des endosonographies en
utilisant la position 39.3320 dans le cadre de la pose de contraceptifs intra-utérins,
SANTÉSERVICES en a conclu que c’est à tort qu’il les avait facturées à charge
de l'assurance obligatoire des soins. Aussi, constatant qu'en 2018, cette position
avait été utilisée par le défendeur 1’400 fois (cf. pce 5 chargé dem. du
24 août 2021), a-t-elle fixé à CHF 133'553.30 le montant à restituer, ce sur la base
du calcul suivant : 1’400 x CHF 0.96 x 99.37 points = CHF 133'553.30 (cf. pce 13
chargé dem. du 24 août 2021).
23.5.2
L’OPAS, promulguée le 29 septembre 1995 par le DFI, détermine
notamment les prestations visées par l'art. 33 let. a et c OAMal – dispositions qui
reprennent textuellement les règles posées aux al. 1 et 3 de l' – dont
l'assurance-maladie obligatoire des soins prend en charge les coûts, avec ou sans
condition, ou ne les prend pas en charge (ATF 125 V 29 consid. 5b ; arrêts du
Tribunal fédéral K 107/03 ; K 183/00 ; ATAS/599/2025 consid. 9.1).
23.5.3 En l’espèce, SANTÉSERVICES s’est fondée sur les déclarations du
défendeur selon lesquelles l’utilisation de la position 39.3320 était due à la pose
de contraceptifs intra-utérins. Dans sa réponse du 21 mai 2021, le défendeur avait
en effet déclaré avoir « une importante activité de pose de contraceptifs
intra-utérins. ». Or, selon l'annexe 1 OPAS, chap. 3, ni la pose de contraceptifs
intra-utérins, ni la surveillance y relative, ne sont remboursées par l'assurance
obligatoire des soins.
23.5.4
Le défendeur fait toutefois valoir qu’il ne facture des endosonographies
qu’en cas d’hyperménorrhée idiopathique. Il s’avère en effet que même si le DIU
est un contraceptif, il est précisément recommandé comme traitement de fond
efficace
pour
les
patientes
souffrant
d’hyperménorrhée
idiopathique
(www.revmed.ch). Le but thérapeutique est dans ce cas réalisé.
Une endosonographie, appliquée dans le cadre de la pose d’un DIU, mais utilisée
pour traiter des cas d’hyperménorrhée idiopathique, est en conséquence prise en
charge par l'assurance obligatoire des soins, si elle est acceptée par l’assureur
(cf. Annexe 1 OPAS).
23.5.5
Il résulte du rapport CTESIAS que le défendeur a pratiqué des
endosonographies pour 52.79 % de ses patientes (vs 27.26 pour le collectif de
référence). Sur la base de ces chiffres, et considérant que le défendeur ne devait
rembourser que le surplus d’utilisation par rapport aux autres médecins,
SANTÉSERVICES a finalement admis que seule la moitié environ des prestations
avait été effectuée en lien avec la contraception, et a, partant, réduit sa demande
en restitution de CHF 133'553.30 à CHF 66'766.65.
23.5.6
Le défendeur a pris acte de cette nouvelle conclusion, mais persiste à
mettre en avant le fait qu’il ne facture à l’assurance obligatoire des soins que les
endosonographies auxquelles il a procédé dans un but thérapeutique. Il allègue
A/2137/2020
- 49/65 -
ainsi, qu’à l’inverse, lorsqu’il s’agit de contraception, il ne les annonce pas, et
que, par conséquent, toutes les endosonographies facturées sont à la charge de
l’assurance obligatoire des soins.
On ne saurait admettre que tel soit le cas, faute de preuve y relative, étant rappelé
que le fournisseur de prestations reste tenu de justifier ses allégués, ce quand bien
même il appartient aux assureurs de démontrer, le cas échéant, l’inexistence des
particularités que celui-ci fait valoir (cf. consid. supra 11.4.2). Déterminer dans
quelle proportion, en plus de la moitié admise par SANTÉSERVICES, ces
prestations facturées aux assureurs ont été effectuées dans un but thérapeutique,
apparaît, dans ces conditions, délicat à établir.
23.5.7
Le défendeur souligne au surplus qu’il ne procède pas à des
endosonographies dans le seul cas de la pose de DIU. Des endosonographies
peuvent être requises lors d’autres examens ou traitements, notamment la
stimulation ovarienne (cf. pce 2 chargé dem. du 3 janvier 2024). Celle-ci vise à
corriger les troubles de l’ovulation en amont de techniques de procréation
médicalement assistée (PMA), comme l’insémination artificielle ou la fécondation
in vitro (ci-après : FIV), et l’insémination artificielle, elle-même. Elle constitue
presque toujours la première étape obligatoire avant de procéder à une
insémination intra-utérine. L’insémination artificielle intra-utérine est à la charge
de l’assurance obligatoire des soins, jusqu’à un maximum de 3 cycles de
traitement par grossesse (cf. Annexe 1 chap. 3 OPAS). Tel n’est pas le cas de la
stimulation ovarienne si elle est réalisée en vue d’une FIV.
Les endosonographies intervenues dans le cadre de traitements de stimulation
ovarienne ou d’insémination artificielle le sont dans un but thérapeutique et font
en principe l’objet de garanties de prise en charge accordées par les assureurs. Le
défendeur n’a très certainement pas manqué de requérir des demanderesses
concernées une garantie pour ces traitements. La question des garanties sera
examinée au consid. infra 24.
On peut à ce stade rappeler que le défendeur n'a effectué que six inséminations
intra-utérines et inséminations artificielles intravaginales ou intracervicales
(positions 22.2510 et 22.2520 en 2018 (cf. pce 12 chargé dem. du 24 août 2021).
Les endosonographies y relatives coûtent, s’agissant de stimulation ovarienne,
selon le défendeur, entre CHF 1’880.- et CHF 11’780.-, et s’agissant
d’insémination artificielle, selon le défendeur, CHF 177.84. Si l’on calcule même
approximativement le coût de ces endosonographies, le résultat obtenu peut
largement être compris dans le total des garanties délivrées au défendeur.
23.5.8
Dans ses écritures du 22 janvier 2024, le défendeur considère que la
conclusion réduite de CHF 66'766.65 fait doublon avec la demande en restitution
du 3 juillet 2020 de CHF 156'574.65, car toutes deux se fondent sur une
comparaison statistique entre la pratique du défendeur et celle du collectif de
A/2137/2020
- 50/65 -
référence, la première sur la pratique globale du défendeur et la seconde sur les
endosonographies.
Cet allégué sera examiné au consid. infra 26.2.
23.5.9
Avant de conclure le présent considérant consacré aux nouvelles
conclusions de SANTÉSERVICES du 24 août 2021, il sied de constater qu’en
réalité, le montant concerné s’élève à CHF 64'588.30 [(133'553.30 ./. 52.79) x
(52.79 - 27.26)], et non à CHF 66'766.65.
Aussi la conclusion subsidiaire du 24 janvier 2021 portant sur les prestations
facturées avec la position TARMED 39.3320, initialement de CHF 133'553.30,
puis réduite à CHF 66'766.65, devrait-elle être admise.
24.
Le défendeur fait valoir que certains des traitements dispensés ne peuvent être que
conformes aux critères d'adéquation et d'économicité, dès lors qu'ils ont fait l'objet
d'un accord donné par les assureurs.
24.1
Une autre justification possible – indépendante des particularités de la
pratique médicale du médecin – pour contester qu'il y ait polypragmasie, réside en
effet dans l'accord spécifique donné par la caisse-maladie. Si un traitement a été
spécifiquement agréé par la caisse-maladie, généralement par l'intermédiaire de
son médecin-conseil, celle-ci ne peut plus qualifier d'excédent la mesure dictée
« par l'intérêt de l'assuré et par le but du traitement ». Dans un arrêt du
23 avril 1999 (K 172/97 du 23 avril 1999 consid. 5e), le Tribunal fédéral, relevant
que la grande majorité des traitements menés par le médecin avait été approuvée
par avance par les médecins-conseils des caisses, avait, dans ces circonstances,
exclu que les caisses s'en plaignent à titre de polypragmasie.
Le Tribunal fédéral a confirmé en 2015 (9C_570/2015), en se référant
expressément à cet arrêt K 172/97 du 23 avril 1999, qu'une pratique non
économique constitutive de polypragmasie doit être niée dans le cas où les
traitements ont été pour la plupart approuvés de manière spécifique par les
assureurs (respectivement par les médecins-conseil de ceux-ci). Les approbations
ne représentent pas seulement des garanties de remboursement des coûts, mais
comprennent également la confirmation du caractère économique du traitement
correspondant.
24.2
En l’espèce, le Tribunal de céans a, par arrêt incident du
14 décembre 2022 (ATAS/1108/2022), ordonné aux demanderesses de produire
l’ensemble des autorisations qu’elles avaient accordées au défendeur pour
l’année 2018.
24.3
Les demanderesses ont ainsi versé au dossier 43 garanties de prise en
charge (cf. pces 1 à 9 chargé dem. du 26 avril 2023).
24.3.1
Le défendeur considère toutefois que l’ensemble des garanties n’a pas été
produit. Aussi a-t-il commenté les indications données par les assureurs en y
apportant quelques corrections.
A/2137/2020
- 51/65 -
SANTÉSERVICES a finalement admis, dans ses écritures du 15 novembre 2023,
des garanties supplémentaires, 1 pour GROUPE MUTUEL, 3 pour CSS, 1 pour
SANITAS, et 1 pour HELSANA, soit 6 au total (cf. pces 1 à 8 chargé dem. du
15 novembre 2023).
24.3.2
Il convient en premier lieu de rappeler qu’en cas d'absence de preuve,
c'est à la partie qui voulait en déduire un droit d'en supporter les conséquences,
sauf si l'impossibilité de prouver un fait peut être imputée à la partie adverse.
Cette règle ne s'applique toutefois que s'il se révèle impossible, dans le cadre de la
maxime inquisitoire et en application du principe de la libre appréciation des
preuves, d'établir un état de fait qui correspond, au degré de la vraisemblance
prépondérante, à la réalité (arrêt du Tribunal fédéral 9C_180/2021 ;
ATF 139 V 176 consid. 5.2).
En l’espèce, les échanges de courriels produits montrent clairement comment
SANTÉSERVICES s'est enquis auprès des assureurs de l'existence et de l'étendue
d'éventuelles garanties, et comment ceux-ci ont répondu, étant relevé que le seul
moyen pour SANTÉSERVICES d'obtenir les informations nécessaires était
d'interroger les assureurs.
SANTÉSERVICES a ensuite versé au dossier, sur demande du Tribunal de céans,
les garanties accordées au défendeur accompagnées des pièces y relatives, sur la
base des réponses apportées par les assureurs.
Il n'y a aucune raison de dénier la valeur probante de ces réponses, en l'absence
d’un quelconque indice permettant de les remettre en cause. Il est à cet égard utile
de rappeler que la bonne foi est présumée ().
24.3.3
Il y a à présent lieu d’examiner, pour chacun des assureurs concernés, les
chiffres allégués par le défendeur.
GROUPE MUTUEL : le défendeur a produit quatre garanties qui n’ont pas été
prises en considération par SANTÉSERVICES. Il s’avère toutefois que deux
d’entre elles portaient sur l’année 2017, une n’avait pas fait l’objet d’un traitement
en 2018 et une autre concernait ASSURA (cf. pces 1 et 2 chargé dem. du
15 novembre 2023).
CSS : le défendeur a produit trois garanties qui n’ont pas été prises en
considération par SANTÉSERVICES, à juste titre cependant, celles-ci ne
concernant pas l’année 2018 (cf. pce 3 chargé dem. du 15 novembre 2023). Il est à
cet égard utile de préciser que, contrairement aux suppositions du défendeur,
SANTÉSERVICES s’est bel et bien fondée sur l’année au cours de laquelle les
prestations ont été dispensées, et non celle à laquelle les garanties ont été
délivrées.
HELSANA : le défendeur a produit trois garanties, dont il n’a pas été tenu
compte. Ces garanties portent toutefois sur d’autres années que l’année 2018
A/2137/2020
- 52/65 -
(cf. pce 8 chargé dem. du 26 avril 2023 ; cf. pce 5 chargé dem. du
15 novembre 2023).
SANITAS : les parties sont d’accord sur le résultat, à savoir une garantie
(cf. pce 9 chargé dem. du 26 avril 2023 ; cf. pce 4 chargé dem. du
15 novembre 2023).
CONCORDIA : le défendeur a produit une garantie qui n’a pas été prise en
considération par SANTÉSERVICES. Cette garantie ne concerne toutefois pas
l’année 2018, mais l’année 2019 (cf. pce 9 chargé déf. du 28 juin 2023 ; cf. pce 5
chargé dem. du 26 avril 2023).
VISANA AG : Cet assureur a indiqué que les deux patientes annoncées par le
défendeur n’étaient pas assurées chez lui en 2018. Il a par ailleurs ajouté qu’une
demande visant à connaître les garanties accordées en 2018 devait être adressée à
son service juridique (cf. pce 6 dem du 26 avril 2023). Or, SANTÉSERVICES n’a
pas sollicité le service juridique de cet assureur, comme il le lui était conseillé. On
ignore de ce fait si VISANA AG a ou non délivré des garanties au défendeur pour
l’année 2018.
ASSURA : Constatant que l’assureur n’avait produit aucune confirmation de prise
en charge, mais seulement des tableaux sur lesquels ne figurait notamment pas la
nature du traitement dispensé, le défendeur s’est plaint de ne pouvoir être en
mesure de contrôler les montants identifiés par l’assureur comme garantis.
(cf. pce 7 chargé dem. du 26 avril 2023). L’assureur a alors complété les tableaux
avec l’indication du traitement et a transmis cinq autorisations de prise en charge
et trois refus (cf. pces 6, 7 et 8 chargé dem. du 15 novembre 2023). En
l’occurrence, SANTÉSERVICES avait tenu compte du cas de sept patientes pour
2018.
24.3.4 Il convient ainsi, après avoir examiné les pièces produites par le
défendeur, de confirmer que le nombre de garanties qui ont été accordées au
défendeur par les assureurs pour l’année 2018 est de 49, sans toutefois tenir
compte de VISANA AG, pour laquelle les informations manquent.
24.4 L’étendue
des
confirmations
de
prise
en
charge
fixée
par
SANTÉSERVICES à CHF 24'347.89, dans un premier temps, a été augmentée à
CHF 35'110.80, compte tenu des garanties supplémentaires admises le
15 novembre 2023.
24.4.1 Le défendeur allègue que le montant des garanties qui lui ont été
accordées est en réalité largement supérieur à ce qui a été retenu par les
demanderesses. Prenant pour exemple la pose de DIU, pour laquelle des accords
ont été donnés, il souligne que l’on obtient déjà un montant de CHF 45'650.- pour
44 accords (44 x 1'037.50).
Il n’apporte toutefois aucun document pour en attester. Il n’affirme même pas
s’être vu délivrer autant de garanties.
A/2137/2020
- 53/65 -
À noter quoi qu’il en soit que ce montant de CHF 1'037.50 correspond à tous les
actes médicaux nécessaires pour la pose d’un DIU, alors que SANTÉSERVICES
excluant la consultation préalable, et celle de contrôle, ne tient compte que d’un
montant de CHF 600.-, soit du coût de la consultation au cours de laquelle le DIU
est posé. Celle-ci se fonde sur le rapport du Dr H______, selon lequel seule la
pose du stérilet elle-même, est couverte par la garantie.
24.4.2
Le défendeur rappelle au surplus ses erreurs de facturation, citant pour
preuve la différence entre les 44 garanties pour la pose de DIU et le nombre de
fois où la position 22.1150 a été utilisée. Il reconnaît, cela étant, ne pas être en
mesure d’être plus précis et conclut dès lors, au cas où le Tribunal de céans
entrerait en matière quant à la demande de restitution, à la mise en œuvre d’une
expertise afin que le montant des honoraires garantis soient chiffrés.
Il paraît à cet égard difficilement envisageable de mettre en œuvre une expertise
afin de déterminer le montant des traitements garantis et d’éclaircir ce faisant la
question de la ou des garantie (s) prétendument délivrées par VISANA AG, non
seulement parce que le nombre de garanties et le montant des traitements sont
dérisoires et que le défendeur n’en a pas obtenus plus que le groupe de
comparaison par rapport au nombre des patientes (cf. consid. infra 24.5.2 et
24.5.3), mais aussi parce que le faible montant en cause ne changerait le cas
échéant pas grand-chose au résultat.
24.4.3
Il résulte de ce qui précède que le montant à retenir au titre de garanties
est celui de CHF 35'110.80.
24.5
Une fois le nombre et l’étendue des garanties établi, il s’agit ensuite de
déterminer de quelle manière il convient d’en tenir compte.
24.5.1
24.5.1.1 Il importe de rappeler que les garanties de prise en charge par l'assureur
ne représentent pas seulement des garanties de remboursement des coûts, mais
comprennent également la confirmation du caractère économique du traitement
correspondant (arrêts du Tribunal fédéral 9C_180/2021 ; 9C_194/2021
consid. 3.2). Il serait dès lors contradictoire et contraire au principe de la bonne
foi de ne pas les exclure, d'une manière ou d'une autre, du montant soumis à
restitution
24.5.1.2 Les coûts directs des prestations dont le traitement a été expressément
approuvé par les assurances-maladie ne sont toutefois pas, dans tous les cas,
automatiquement déduits de la demande en paiement des assureurs-maladie.
Lorsqu'un assureur donne son approbation pour un traitement, cela signifie qu'il
considère que ce traitement est adéquat et efficace, mais pas nécessairement que la
facturation de ce traitement sera conforme au TARMED et que le temps qui y
aura été consacré sera réel. Une analyse globale de la pratique du médecin doit
être menée (arrêt du Tribunal fédéral 9C_180/2021 ; ATAS/209/2018). Les
garanties de prise en charge ne couvrent pas les pratiques tarifaires atypiques. Il
A/2137/2020
- 54/65 -
faut ainsi distinguer le contrôle de facturation par les caisses-maladie, qui vérifient
la conformité des positions tarifaires (minutage, cumuls, conditions particulières
d'un traitement spécifique, etc.) aux conventions et aux prescriptions légales
propres à certaines thérapies (cf. arrêts du Tribunal fédéral 9C_201/2023 du
3 avril 2024 consid. 3.1, non publié in ATF 150 V 178 ; 9C_663/2023 du
24 juin 2024 consid. 2.2.1 et 5.2), et le contrôle d'économicité, lequel s'opère sur
la base d'indices comparatifs (coût moyen par patient ou par thérapie). Il en
découle une méthode en trois temps : le tribunal arbitral doit délimiter les périodes
et volumes couverts par la garantie expresse de prise en charge des
caisses-maladie, neutraliser les coûts correspondant à ce périmètre et maintenir
pour le reste le contrôle d'économicité (arrêt du Tribunal fédéral 9C_600/2023
consid. 8.6.2 ; ATAS/40/2025). Reconnaître un « blanc-seing » général sur la base
d'autorisations cliniques ponctuelles créerait une asymétrie : le prestataire pourrait
multiplier les positions onéreuses non discutées, sans contrôle effectif, au
détriment de la collectivité des assurés (arrêt du Tribunal fédéral 9C_600/2023).
24.5.2
Constatant que, selon les chiffres du rapport CTESIAS, confirmés par
TARIFPOOL, le défendeur avait facturé 27 fois la position tarifaire 22.1150
(vs 18 fois pour le groupe de comparaison), position applicable à la pose de DIU
concernée par la plupart des garanties, SANTÉSERVICES a relevé que, si l’on
tient compte du nombre de patientes respectif (1’609 vs 1’080), il n’y a aucune
différence entre le nombre d’utilisation effectué par lui (1’609 : 27 = 60) et par le
groupe de comparaison (1’080 : 18 = 60). Elle en conclut que la pratique du
défendeur est identique à celle de ses consœurs et confrères, de sorte qu’il ne se
justifie pas d’exclure les coûts correspondant aux garanties de la comparaison.
Seule la différence avec le groupe de comparaison pourrait être déduite du
montant à restituer.
Ainsi, selon SANTÉSERVICES, il n’y aurait pas lieu de déduire les garanties du
montant à restituer du fait que le défendeur a demandé aux assureurs une
confirmation de prise en charge le même nombre de fois que les médecins du
groupe de comparaison. Il en a obtenu autant que ceux-ci, pas plus.
SANTÉSERVICES fait ainsi le parallèle avec la question de la polypragmasie
elle-même. Lorsque la méthode statistique est appliquée – comme en l'espèce – Le
médecin est comparé à d'autres médecins dans le même bassin de population et
avec à peu près le même type de malades pour établir le caractère économique ou
non des traitements prodigués. Il y a polypragmasie s’il facture en moyenne
nettement plus.
Il importe toutefois de rappeler que le coût du traitement garanti n’est pas déduit
sans autre. La conformité de la facturation du traitement doit être examinée
(cf. consid. supra 24.5.1.2) et s’il est constaté que le médecin n’a pas respecté le
principe d’économicité pour ce traitement, le montant de la garantie à déduire sera
adapté en conséquence (cf. consid. infra 24.5.4).
A/2137/2020
- 55/65 -
24.5.3 SANTÉSERVICES souligne que le montant des garanties ne représente
qu’un pourcentage dérisoire des coûts directs. Elle est d’avis que, compte tenu de
l’importance de la patientèle du défendeur (1'609), ces quelques garanties ne
sauraient constituer une particularité de sa pratique. SANTÉSERVICES considère
que ces pourcentages sont en réalité compris dans la marge de tolérance de
120-130. Elle rappelle à cet égard que l'indice de régression du défendeur, qui est
hors norme, ne saurait être influencé par les quelques patientes au bénéfice
d'autorisations.
Il est vrai qu’en l’espèce, les garanties initialement prises en compte ne
représentent que 2.86 % des coûts directs de CHF 852'462.-. À noter que, quand
bien même le montant de CHF 45'650.- avancé par le défendeur aurait été retenu,
le pourcentage n’aurait atteint que 5.35. Il est vrai aussi que seules 49 garanties
pour 1’609 patientes ont été accordées.
On ne saurait toutefois suivre le raisonnement de SANTÉSERVICES, selon
lequel les garanties ne peuvent en l’espèce être prises en considération, parce que
trop peu importantes. On ne voit pas que l’on doive ignorer le montant des
garanties au seul motif qu’il y en a peu par rapport au nombre de patients. Le fait
est que le défendeur a obtenu une garantie pour ces traitements. Le Tribunal
fédéral a du reste confirmé que le coût des prestations pour lesquelles une garantie
a été accordée doit être déduit d’une manière ou d’une autre. Dans les arrêts cités
par SANTÉSERVICES, il n’est du reste pas question de ne pas en tenir compte.
Peu importe à cet égard le pourcentage des garanties par rapport aux coûts directs
(arrêt du Tribunal fédéral 9C_600/2023).
On peut également rappeler que le défendeur doit demander à l’assureur une
confirmation de prise en charge s’il entend procéder à la pose d’un DIU dans un
but thérapeutique. Ne procéder à aucune déduction reviendrait à le « pénaliser »
au motif qu’il n’en a pas demandé beaucoup. Il n’a pas à le faire lorsqu’il utilise le
DIU comme contraceptif.
La marge de tolérance tient compte des particularités et des différences entre
cabinets médicaux ainsi que des imperfections de la méthode statistique en
neutralisant certaines variations statistiques (ATF 137 V 43 notamment), mais pas
des garanties, lesquelles n’ont précisément pas à être traitées comme des
particularités de la pratique d’un médecin (cf. consid. supra 12.1). On peut ajouter
qu’en l’espèce, ce n’est pas en raison de particularités du cabinet que la marge de
tolérance a été augmentée à 130 (cf. consid. infra 26.2.3).
24.5.4 Il y a ainsi lieu, au vu de ce qui précède, de tenir compte du montant des
garanties, mais pas entièrement. Retrancher intégralement les coûts relatifs aux
traitements approuvés reviendrait, selon le Tribunal fédéral (9C_600/2023), à
considérer que tous les coûts sont en excès, alors que ce qui est reproché au
fournisseur de prestations est uniquement la fraction qui excède l’indice-limite. Il
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- 56/65 -
convient dès lors de procéder au calcul suivant afin que le contrôle de
l’économicité soit également intégré.
Montant total de la garantie x (IR - MT) ./. IR.
Le résultat obtenu sera déduit du montant à restituer.
25.
Dans leur analyse individuelle du 10 décembre 2025, les demanderesses ont à
nouveau modifié leurs conclusions, réclamant dorénavant la restitution :
- principalement, de CHF 216’770.-, calculés sur la surfacturation d’heures,
- subsidiairement, de CHF 100’968.-, calculés selon l’indice de régression, d’une
part, et de CHF 78'371.60, sur la base des prestations facturées avec la position
TARMED 39.3320, d’autre part,
- et, plus subsidiairement, de CHF 156’574.65 calculés selon l’indice de
régression.
25.1
Le montant de CHF 216'770.- a été arrêté sur la base de ce que
SANTÉSERVICES a qualifié d’«horaires invraisemblables ».
25.1.1
SANTÉSERVICES a pris pour exemples les remboursements effectués
par deux demanderesses au défendeur, a additionné les minutes TARMED
facturées et obtenu le résultat de 174'707 min pour l'année 2018 (cf. pces 6, 7 et 8
chargé dem. du 24 août 2021), ce qui représente une moyenne de 13.41 h
facturées par jour, alors que le défendeur a déclaré travailler 10 h par jour
ouvrable. Elle a ainsi retenu les chiffres suivants :
Coûts directs avec 13.41 h/j facturées : CHF 852'462.-
Heures par jour facturées à tort : 3.41 h/j (13.41 - 10)
Coûts directs avec 10h/j effectifs : CHF 635'691.- [(852'462 x 10) ./. 13.41]
Et fixé la surfacturation à CHF 216'770 (852'462 - 635'691).
25.1.2
Le défendeur a contesté cette conclusion pour les motifs suivants :
- SANTÉSERVICES n’a pas tenu compte du travail effectué durant les
week-ends. Elle n’a en effet pris en considération que 217 jours pour l’année. Il
convient toutefois de rappeler que selon ses propres déclarations, le défendeur
consacre ses week-ends à des tâches non facturables (cf. consid. supra 20.1).
- SANTÉSERVICES n’a pas expliqué comment avait été établi ce nombre de
174’707 min. Un calcul précis a pourtant été présenté et reproduit
ci-dessus. Ce calcul devrait en revanche être corrigé, en ce sens qu’il se fonde,
à tort, sur le montant résultant de la conclusion du 3 juillet 2020, et non sur
celle du 10 décembre 2025, et se présenter comme suit :
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852'462 - 78'371 = 774'091.-
[(774'091 x 10) ./. 13.41] = 577'249 en lieu et place de 635’691
774'091 - 577'249 = 196'842 en lieu et place de 216'770.
25.1.3 La facturation du défendeur, qui porte sur 13.41 h par jour, alors qu'il
affirme travailler environ 10 h par jour, fait sérieusement douter de sa volonté
d’adopter une pratique conforme au principe du caractère économique des
prestations et vient confirmer ce qui ressort de l'analyse de régression. Le montant
pris en considération par SANTÉSERVICES devrait toutefois être limité à
CHF 196'842.-.
Cela étant, cette conclusion, calculée sur la base de la surfacturation d’heures, doit
quoi qu’il en soit, être rejetée. Il y a en effet lieu de rappeler que l’existence d’une
polypragmasie au sens de l' ne peut être retenue que sur la base d’un
examen au cas par cas (cf. consid. supra 9). Le fournisseur de prestations a alors
la possibilité de présenter les particularités de sa pratique non prise en compte
dans le cadre de l'analyse de régression. La méthode de régression doit ainsi être
privilégiée (cf. également consid. supra 10). L’application de la méthode
consistant à calculer le montant à restituer sur la base des heures facturées par le
défendeur, a été choisie par SANTÉSERVICES à titre principal, indépendamment
de l’application ou non de la méthode de régression, au seul motif que ces heures
sont « invraisemblables ». S’il est vrai que, dans le cadre d’un litige portant sur la
non-économicité de la pratique d’un infirmier indépendant, le Tribunal arbitral,
confirmé par le Tribunal fédéral, avait retenu un calcul fondé sur le nombre
d’heures théoriquement réalisables ou heures facturées, c’est parce que la pratique
de l’infirmier en question ne pouvait être comparée avec celle d’un nombre
suffisant de consœurs et confrères pour constituer un groupe de comparaison
pertinent. (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_778/2016 ; ATAS/1154/2022 et
ATAS/444/2021). Du reste, la méthode de la régression n'était pas encore en
vigueur pour les années en cause. Ce n’est en effet que si la méthode de régression
ne permet pas d'aboutir à des résultats utiles et fiables qu’il importe d’envisager
une autre méthode, fondée par exemple sur les heures ou sur le chiffre d’affaires.
Tel n’est pas le cas en l’espèce, tous les éléments nécessaires étant au contraire
réunis pour mener à bien la méthode de régression.
25.2
La conclusion prise à titre principal par SANTÉSERVICES et portant sur
le montant de CHF 216'770.-, étant rejetée, il convient d’examiner la conclusion
subsidiaire. Les montants de CHF 100'968.- et de CHF 78'371.- sont à ce titre
réclamés, soit au total CHF 179'339.-.
25.2.1 Le montant de CHF 100'968.- a remplacé celui de CHF 156'574.65.
Les calculs des 3 juillet 2020 et 10 décembre 2025 qui ont permis à
SANTÉSERVICES, sur la base de la méthode de régression, d’établir ce premier,
puis ce deuxième montant, se présentent comme suit :
A/2137/2020
- 58/65 -
Calcul du 3 juillet 2020
Calcul du 10 décembre 2025
Coûts
totaux
(CT)
1'391'878.-
1'313'507.-
(1'391'878 – 78'371)
CTD
Coûts
totaux
directs
852'462.-
774'091.-
(852'462 – 78'371)
IR Indice
de
régression
147
138
1'313'507 x 147 ./. 1'391'878)
MT
Marge de
tolérance
120
120
Montant à
restituer
(CT./.IR x
(IR – MT)
x
CDT./.CT
)
156'574.65
100'968.-
La différence entre ces deux résultats vient du fait que les CHF 78'371.-
concernant les endosonographies ont été déduits et des coûts totaux et des coûts
directs. C’est à juste titre que SANTÉSERVICES a considéré que ces
CHF 78’371 ne devaient pas être comptés deux fois, une première fois dans le
calcul selon l’indice de régression et une seconde fois dans celui des
endosonographies.
La
méthode
retenue
paraît
toutefois
discutable
(cf. consid. infra 26.2).
L’indice de régression pris en considération par SANTÉSERVICES a été
recalculé et a été fixé à 138.
25.2.2 Le montant de CHF 78'371.- a remplacé celui de CHF 66'766.-, qui avait
lui-même été fixé en lieu et place de CHF 133'553.30.
25.2.2.1 Il convient de renvoyer à l’examen consacré à la conclusion de
SANTÉSERVICES du 24 août 2021 visant la restitution de la somme de
CHF 133'553.30, calculée sur la base des prestations facturées à l’assurance
obligatoire des soins avec la position TARMED 39.3320 (endosonographie
vaginale) (cf. consid. supra 23.5). Selon le consid. supra 23.5.4, en particulier,
une endosonographie, appliquée dans le cadre de la pose d’un DIU, mais avec un
but thérapeutique, est prise en charge par l'assurance obligatoire des soins, si elle
est acceptée par l’assureur.
A/2137/2020
- 59/65 -
25.2.2.2 Le 3 janvier 2024, SANTÉSERVICES a admis que seule la moitié
environ des prestations avait été effectuée en lien avec la contraception, et a réduit
sa demande en restitution à CHF 66'766.65 (cf. consid. supra 23.5.5).
25.2.2.3 Le 10 décembre 2025, elle a finalement réclamé au défendeur le
paiement de la somme de CHF 78'371.-. Elle a certes confirmé que ce n’était pas
la totalité du montant de 133'553.30 qui devait être restituée, mais uniquement
l’utilisation excessive de la position 39.3320 par rapport au groupe de
comparaison. Elle s’est en revanche dorénavant fondée sur les pourcentages
retenus par TARIFPOOL, soit 31.56 % vs 13.04 % (cf. pce 5 chargé dem. du
24 août 2021), et non plus sur ceux du rapport CTESIAS, soit 52.79 % vs 27.26%
(cf. pce 3 chargé déf. du 21 mai 2021 ; cf. consid. supra 23.5.5).
SANTÉSERVICES a ainsi procédé au calcul suivant : [133'553.30 / 31.56 x 18.52
(31.56 - 13.04)] = 78'371.60.
25.2.2.4 Afin de déterminer quelles données il se justifie de retenir, il suffit de
rappeler
que
celles
de
TARIFPOOL
SA
ont
valeur
probante
(cf. consid. supra 10.3.3). Il y a en conséquence lieu de confirmer le montant de
CHF 78'371.60.
25.2.2.5 Le défendeur considère que la conclusion portant sur les CHF 78'371.60
est prescrite. Les assureurs devaient réagir dès la réception des factures y relatives
qui leur ont été adressées en 2018.
Il a été considéré que la demande de SANTÉSERVICES visant à la restitution de
la somme de CHF 133'553.30 avait été déposée en temps utile au sens de l'art. 25
al. 2 LPGA, teneur en vigueur au 31 décembre 2020 (cf. consid. supra 23.2). Il en
est nécessairement de même s’agissant de la somme de CHF 78'371.60, dès lors
que celle-ci et la première représentent toutes deux les prestations pour lesquelles
la position TARMED 39.3320 a été utilisée.
25.3
Il est devenu inutile, au vu de ce qui précède, de se prononcer sur la
conclusion subsidiaire visant à la restitution de la somme de CHF 156’574.65
calculée selon l’indice de régression.
26.
Il sied à présent de calculer les montants à restituer, compte tenu des
éléments suivants :
- CHF 100'968.- selon l’indice de régression de 138 (cf. consid. supra 25.2.1)
- CHF 78'371.60, selon les prestations facturées à l’assurance obligatoire des
soins avec la position TARMED 39.3320 (cf. consid. supra 25.2.2.4).
26.1
Lors de l'examen de la question de l'économicité, l'indice de l'ensemble
des coûts est en principe déterminant (ATF 133 V 37 consid. 5.3). L'obligation de
restituer en application de l' n'englobe toutefois que les coûts
directement liés à la pratique du médecin ; le calcul du montant à rembourser doit
se baser sur l'indice des coûts directs, puisque l'obligation de remboursement ne se
rapporte qu'à ces derniers (ATF 133 V 43 consid. 2.5.1-2.5.5 ; arrêt du Tribunal
A/2137/2020
- 60/65 -
fédéral 9C_535/2014 du 15 janvier 2015 consid. 5.2 in fine). Ainsi, pour le calcul
d'un remboursement, il n'est pas possible de se référer directement à l'indice
(global) des coûts déterminés par le screening. Il faut en outre déduire de l'indice
des coûts directs déterminant pour le remboursement la marge de tolérance et, en
plus, les effets sur les coûts des particularités du cabinet (cf. aussi ATF 151 V 284,
consid. 10.2).
26.2
26.2.1 Pour procéder au calcul du montant à restituer, SANTÉSERVICES,
considérant que le défendeur avait non seulement démontré une pratique non
économique, mais également facturé des positions TARMED de façon indue, a
déduit ce qui correspondait à celles-ci du volume total des coûts (coûts totaux et
coûts totaux directs). Elle a ainsi calculé un indice de régression adapté, à savoir
compte tenu de coûts totaux et de coûts totaux directs adaptés. Elle a ajouté au
résultat obtenu sur la base de la méthode de régression, les montants remboursés à
tort (cf. consid. supra 25.2.1).
26.2.2 Dans un arrêt rendu le 27 novembre 2025 (ATAS/923/2025), le Tribunal
arbitral a toutefois jugé que ce mode de calcul ne pouvait être suivi, dès lors qu’il
revenait à faire rembourser deux fois la même prestation. En effet, si les indices
du défendeur sont trop élevés par rapport aux autres médecins du groupe de
comparaison, c'est précisément parce qu'il a utilisé de façon excessive la position
39.3320 par rapport à ceux-ci.
Par ailleurs, si le contrôle des factures doit être distingué du contrôle de
l'économicité (les assureurs-maladie vérifiant l'exactitude des factures des
prestataires, notamment en ce qui concerne le respect des règles tarifaires et des
restrictions particulières en matière de prestations : arrêt du Tribunal fédéral des
assurances K 124/03 du 16 juin 2004 consid. 6.1.2), le non-respect de ces
prescriptions peut toutefois également entraîner un dépassement du niveau de
prestations statistiquement admissible (ATF 150 V 178, consid. 3.1). La
convention actualisée relative à la méthode de sélection du 1er février 2023 prévoit
du reste expressément qu’elle ne limite pas la compétence des assureurs à faire
valoir d’autres prétentions éventuelles fondées sur une autre base que la méthode
de sélection (p. ex. contrôles au cas par cas, méthode analytique, tarifcontrolling,
contrôles de factures, notamment contrôles de factures systématiques
rétrospectifs, comparaisons de coûts moyens). C’est dire que ces deux méthodes
(contrôle des factures et méthode de sélection) ne peuvent s’appliquer
simultanément dans le cadre de la détermination du montant à restituer
(cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_280/2025).
26.2.3
Il conviendra donc de calculer les prétentions litigieuses sur la base de
l’indice de régression non adapté (ie : sans déduction du montant des prestations
non prises en charge à titre obligatoire).
A/2137/2020
- 61/65 -
26.3
En présence d’une particularité de pratique permettant de justifier des
coûts plus élevés que le groupe de comparaison, deux méthodes de calcul ont été
admises (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 50/00 du 30 juillet 2001).
D'une part, une marge supplémentaire peut être ajoutée à la marge de tolérance
déterminée au préalable (SVR 2001 KV n° 19 p. 52 [K 144/97] consid. 4b, 1995
KV n° 40 p. 125 consid. 4). D'autre part, il est permis de quantifier les
particularités en question au moyen de données concrètes recueillies à cette fin,
puis de soustraire le montant correspondant des coûts totaux découlant des
statistiques (SVR 1995 KV n° 140 p. 125 consid. 4b) (arrêt du Tribunal fédéral
des assurances K 148/04 du 2 décembre 2005 consid. 3.3.1).
26.3.1
Selon la jurisprudence en vigueur avant l'introduction de la méthode
de screening (applicable à partir de l'année 2017), pour présumer l'existence d'une
polypragmasie, il ne suffit pas que la valeur moyenne statistique (indice de 100,
exprimé généralement en pour cent) soit dépassée. Il faut systématiquement tenir
compte d'une marge de tolérance (ATF 119 V 448 consid. 4c in fine) et, le cas
échéant, d'une marge supplémentaire à l'indice-limite de tolérance (arrêt du
Tribunal fédéral 9C_570/2015 consid. 3.4). La marge de tolérance ne doit pas
dépasser l'indice de 130 afin de ne pas vider la méthode statistique de son sens et
doit se situer entre les indices de 120 et de 130 (arrêt du Tribunal fédéral
9C_821/2012 consid. 5.2.3).
26.3.2 En l’espèce, SANTÉSERVICES a appliqué une marge de tolérance de
120 points.
Il a été constaté, au consid. supra 22, que le défendeur n'était pas parvenu à
démontrer que sa pratique comportait des particularités qu'il conviendrait de
prendre en compte en ajoutant une marge supplémentaire à la marge de tolérance
de 120 arrêtée par SANTÉSERVICES (arrêt du Tribunal fédéral 9C_260/2010
consid. 4.3). Reste à déterminer si cette marge de 120 pourrait néanmoins être
modifiée.
26.3.3
SANTÉSERVICES a justifié de réduire désormais la limite supérieure de
la marge de tolérance à 120 points d’indice – envisageant même que cette limite
soit fixée en dessous des 120 points d’indice – par l'amélioration de la
méthodologie de l'analyse de régression à deux niveaux par rapport aux anciennes
méthodes statistiques.
Or, dans un arrêt publié in 150 V 129, le Tribunal fédéral a insisté sur le fait que
la marge de tolérance faisait partie du dépistage des structures de coûts anormales
et que son but était avant tout de respecter le style de pratique individuel du
fournisseur de prestations (arrêt du Tribunal fédéral 9C_199/2022 consid. 4.4.2).
Autrement dit, la marge de tolérance à estimer dans le cadre du screening tient
compte avant tout de la liberté de traitement du médecin ; la nouvelle méthode n'a
pas d'effet sur celle-ci. La marge de tolérance ne doit donc pas être transformée en
un supplément immuable de 20% en se référant à la spécification méthodologique
A/2137/2020
- 62/65 -
améliorée. La marge se situe toujours dans une fourchette de 20 points minimum à
30 points maximum sous la nouvelle convention 2018. La détermination du
supplément dans les cas individuels est laissée à l'appréciation des assureurs-
maladie ou du Tribunal arbitral. Le fait que le fournisseur de prestations concerné
soit spécialisé dans certaines maladies ou formes de thérapies particulières sera
par exemple déterminant pour l'exercice de ce pouvoir d'appréciation, dans la
mesure où celles-ci ne doivent pas être considérées comme des particularités du
cabinet (cf. ATF 150 V 129 consid. 5.4). Le Tribunal cantonal dispose d'une
certaine latitude, puisqu'il peut retenir n'importe quel pourcentage entre 20% et
30%. Cette marge usuelle peut en revanche être augmentée s'il est établi que la
pratique du médecin présente des particularités justifiant des coûts plus élevés que
ceux de son groupe de comparaison (Valérie JUNOD, Polypragmasie, analyse
d'une procédure controversée in Cahiers genevois et romands de sécurité sociale
n° 40-2008, p. 48 § 7). L’incidence financière d’une spécialisation non reconnue
comme spécificité de cabinet est prise en considération, le cas échéant, dans le
cadre de la détermination de l’étendue de la marge de tolérance (arrêt du Tribunal
fédéral 9C_166/2022 précité consid. 9.2.3). Une orientation psychosomatique et
de médecine sociale du cabinet ne saurait être considérée comme une particularité
mais peut avoir une incidence sur l’ampleur de la marge de tolérance (arrêt du
Tribunal fédéral 9C_166/2022).
Aussi, à défaut de particularité reconnue, et contrairement à la thèse défendue par
SANTÉSERVICES, le Tribunal de céans retiendra néanmoins une marge de 30%,
au lieu de 20%, ce, quand bien même la méthode de régression constitue une
amélioration de la méthode ANOVA – et même si la marge de tolérance est
précisément également prévue pour neutraliser certaines variations statistiques
inhérentes à l'imperfection de la méthode statistique. Cette marge de 30% tient
compte du principe de la liberté de traitement du médecin, de son style de pratique
individuel et de sa « conception personnelle de la médecine » (cf. arrêt du
Tribunal fédéral 9C_199/2022 consid. 4.4.2). Le défendeur a, à plusieurs reprises
dans le courant de la procédure, signalé avoir involontairement commis des
erreurs dans la facturation de traitements, plus particulièrement dans le chaînage.
Il est vraisemblable que tel ait été le cas. Preuve en est par exemple le fait qu’il ait
facturé la position 22.1930 « examen de grossesse supplémentaire », un peu moins
souvent que les médecins du groupe (1.04 % vs 1.85 %) s’expliquant
vraisemblablement par l’utilisation à la place de la position relative aux
consultations ordinaires. Il n'a toutefois pas pu en être tenu compte dans le cadre
de l’examen des particularités du cabinet, dans la mesure où il s’avérait
impossible de vérifier quelles seraient les factures concernées par les erreurs
commises, et, partant, d’évaluer quel aurait été l’impact de ces erreurs sur les
chiffres, d’une part, et compte tenu de l’obligation du défendeur de respecter la
teneur de l’, d’autre part (cf. notamment consid. supra 13.2.2.4). On
peut en revanche considérer qu’il est vraisemblable qu’il n’a pas agi dans
l’intention de s’enrichir lorsqu’il s’est parfois trompé dans sa facturation.
A/2137/2020
- 63/65 -
Cette augmentation à 30% permet également d’inclure le fait, dans une certaine
mesure, que les informations pour VISANA AG, s’agissant des garanties qu’elle
aurait pu avoir délivrées au défendeur, manquent, faute à SANTÉSERVICES
d’avoir négligé de rechercher les informations utiles auprès de l’assureur
(cf. consid. supra 24.3.3 et 24.3.4).
26.3.4
Le calcul du montant à restituer, selon la méthode de la régression,
s'établit en conséquence comme suit :
CT
1'391'878
CTD
852’462
IR
147
MT
130
Résultat 98'584.-
(CT./.IR x (IR – MT) x CDT./.CT)
Ce résultat doit être corrigé, pour tenir compte des traitements pour lesquels le
défendeur a obtenu l’assentiment des assureurs (cf. consid. supra 24).
Selon la formule énoncée par le Tribunal fédéral dans son arrêt du
1er octobre 2025 (9C_600/2023), et rappelée par le Tribunal de céans au
consid. supra 24.5.4, soit : [montant total de la garantie x (IR - MT) ./. IR], ces
traitements sont de CHF 4'060.40 (35'110.80 x (147 - 130) ./. 147). On obtient
ainsi au final CHF 94'523.60 (98'584.- - 4’060.40).
27.
La demande sera par conséquent partiellement admise et le défendeur condamné à
restituer la somme de CHF 94'523.60 à SANTÉSERVICES, à charge pour elle de
répartir cette somme entre les demanderesses.
28.
La procédure devant le Tribunal arbitral n’est pas gratuite. Conformément à
l’, les frais du tribunal et de son greffe sont à la charge des
parties. Ils comprennent les débours divers (notamment indemnités de témoins,
port, émolument d’écriture), ainsi qu’un émolument global n’excédant pas
CHF 15'000.-. Le tribunal fixe le montant des frais et décide quelle partie doit les
supporter ().
Les demanderesses, représentées par SANTÉSERVICES, obtiennent un montant
de CHF 94'523.60 sur des conclusions totales de CHF 179'339.-, à savoir 52.71 %
de leurs conclusions. Eu égard au sort du litige, les frais du Tribunal, s’élevant à
CHF 29'351.- sont mis à la charge des demanderesses, à raison de 47.29 %, soit
CHF 13’880.-, prises conjointement et solidairement, et de 52.71 %, soit
CHF 15'471.-, à la charge du défendeur.
L'émolument fixé à CHF 5'000.- est mis à la charge des parties, à raison de
47.29%, soit CHF 2'364.50, à la charge des demanderesses, prises conjointement
et solidairement, et de 52.71 %, soit CHF 2'635.50, à la charge du défendeur.
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- 64/65 -
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL ARBITRAL DES ASSURANCES :
Statuant
À la forme :
1. Déclare la demande recevable.
2. Rectifie la qualité des demanderesses, en ce sens que ARCOSANA AG devient
CSS ASSURANCE-MALADIE SA, VIVACARE devient GALENOS AG,
COMPACT
GRUNDVERSICHERUNGEN
AG,
devient
SANITAS
GRUNDVERSICHERUNGEN AG, MOOVE SYMPANY AG devient VIVAO
SYMPANY AG, SUPRA-1846 SA devient MUTUEL ASSURANCE MALADIE
SA, EASY SANA ASSURANCE MALADIE SA devient SOCIÉTÉ AVENIR
ASSURANCE MALADIE SA, PROGRÈS VERSICHERUNGEN AG devient
HELSANA ASSURANCES SA, INTRAS KRANKEN-VERSICHERUNG AG
devient CSS ASSURANCE-MALADIE SA
Au fond :
Préalablement
Déboute EGK GRUNDVERSICHERUNGEN AG, laquelle n’a pas remboursé de coûts
directs au défendeur.
Principalement
1. Admet partiellement la demande dans le sens des considérants ;
2. Condamne le défendeur à payer à SANTÉSERVICES SA, à charge pour elle de
répartir les montants en faveur des 24 demanderesses admises à la procédure, la
somme de CHF 94'524.- ;
3. Met les frais du tribunal, de CHF 29'351.-, à raison de 47.29 %, soit
CHF 13’880.-, à la charge des demanderesses, prises conjointement et
solidairement, et de 52.71 %, soit CHF 15'471.-, à la charge du défendeur ;
4. Met l’émolument de justice, fixé à CHF 5'000.- à la charge des parties dans les
mêmes proportions, soit à CHF 2'364.50 pour les demanderesses, prises
conjointement et solidairement, et à CHF 2'635.50 ;
5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de
droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal
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fédéral du 17 juin 2005 (LTF) ; le mémoire de recours doit indiquer les
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou
de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou
par voie électronique aux conditions de l'. Le présent arrêt et les
pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent
être joints à l'envoi.
La greffière
Christine RAVIER
La présidente suppléante
Doris GALEAZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
de la santé publique par le greffe le
Referenzen
Bestimmungsliste
- ATAS/832/2026Restitution pour polypragmasie gynécologique