HG240146

ZH Handelsgericht

Deckung von Abwehrkosten im Class-Action-Verfahren

Veröffentlicht am 1. Oktober

Entschieden am 14. Juli

VolltextZusammenfassungDE/FR/IT

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Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG240146-O U/YP

Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Stephan Mazan, Vizepräsident, und die Ober-

richterin Judith Haus Stebler, die Handelsrichterin Dr. Petra Ginter,

die Handelsrichter Marco La Bella und Patrik Howald sowie der Ge-

richtsschreiber Dario König

Urteil vom 14. Juli 2025

in Sachen

A._____ GmbH,

Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____

vertreten durch Rechtsanwältin X2._____

gegen

B._____ SE,

Beklagte

vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. Y1._____

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y2._____

betreffend Forderung

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Rechtsbegehren gemäss Klage:

(act. 1 S. 2)

Geändertes Rechtsbegehren gemäss Replik:

(act. 36 S. 2 ff.)

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Übersicht

Sachverhalt und Verfahren .....................................................................................9

A. Sachverhaltsübersicht....................................................................................9

a. Parteien..................................................................................................9

b. Prozessgegenstand ...............................................................................9

B. Prozessverlauf..............................................................................................10

Erwägungen..........................................................................................................12

1. Formelles......................................................................................................12

1.1. Folgen einer Rückweisung...................................................................12

1.2. Anwendbares Recht.............................................................................13

1.3. Zuständigkeit........................................................................................13

1.4. Klageänderung.....................................................................................13

1.5. Änderung im Spruchkörper..................................................................14

1.6. Neue Vorbringen..................................................................................14

2. Ausgangslage...............................................................................................14

3. Vorrisiko........................................................................................................15

3.1. Unbestrittener Sachverhalt...................................................................15

3.2. Streitpunkte..........................................................................................16

3.3. Rechtliches...........................................................................................18

3.4. Würdigung............................................................................................19

4. Meldung des Versicherungsfalls und Genehmigung der Abwehrkosten......25

4.1. Unstrittiger Sachverhalt........................................................................25

4.2. Streitpunkte..........................................................................................26

4.3. Rechtliches...........................................................................................27

4.4. Würdigung............................................................................................27

5. Allokation der Abwehrkosten........................................................................29

5.1. Streitpunkte..........................................................................................29

5.2. Würdigung............................................................................................30

6. Substantiierung der Abwehrkosten...............................................................33

6.1. Streitpunkte..........................................................................................33

6.2. Rechtliches...........................................................................................33

6.3. Würdigung............................................................................................35

7. Verzugszins..................................................................................................42

7.1. Streitpunkte..........................................................................................42

7.2. Rechtliches...........................................................................................42

7.3. Würdigung............................................................................................43

8. Zusammenfassung.......................................................................................46

9. Kosten- und Entschädigungsfolgen..............................................................47

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Sachverhalt und Verfahren

A. Sachverhaltsübersicht

a. Parteien

Die Klägerin ist eine deutsche Tochtergesellschaft von C._____ AG (mit Sitz in

D._____) und hat Sitz im deutschen E._____. Sie bezweckt die Herstellung, Ent-

wicklung, Vermarktung und den Vertrieb von Kunststofferzeugnissen und jeglicher

Leichtstofftechnik (act. 21 N. 8; act. 3/4).

Die Beklagte ist ein Versicherungsunternehmen mit Sitz in F._____ [Stadt in

Deutschland], welches über seine Zweigniederlassung in Zürich auch Versiche-

rungsprodukte auf dem schweizerischen Markt vertreibt (act. 21 N. 9; act. 3/5,17).

b. Prozessgegenstand

Die Klägerin hatte als Konzerngesellschaft der C._____ AG mit Vertragsbeginn

vom 1. Januar 2017 und Vertragsablauf am 31. Dezember 2018 bei der Beklagten

die Anlage-, Betriebs- und Produkte-Haftpflichtrisiken ihrer geschäftlichen Tätigkeit

weltweit versichert. Seit dem 1. Januar 2019 sind die C._____ AG und sämtliche

Konzerngesellschaften – somit auch die Klägerin – bei einem anderen Anbieter

versichert.

Die Klägerin ist beklagte Partei in einem seit dem 14. Februar 2019 vor dem Federal

Court of Australia rechtshängigen Class-Action-Verfahren, in welchem verschie-

dene Ansprüche im Zusammenhang mit angeblichen Mängeln von der Klägerin

hergestellter …-verkleidungen bzw. "G._____" (fortan: "G._____") geltend gemacht

werden. Die Klägerin verlangt im vorliegenden Verfahren von der Beklagten den

Ersatz von Anwaltskosten, die ihr wegen des australischen Verfahrens bis zum

22. Februar 2022 entstanden sind.

Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Sie wendet im Hauptstandpunkt

ein, dass unter der streitgegenständlichen Police in zeitlicher Hinsicht keine De-

ckung bestehe, weil der behauptete Schaden frühestens im Jahr 2019, jedenfalls

aber nach Ende der Versicherungsdauer eingetreten sei. Dieser Hauptstandpunkt

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wurde durch das Handelsgericht mit Urteil vom 7. September 2023 (unter der Ver-

fahrensnummer HG200202) geschützt, vom Bundesgericht in seinem Rückwei-

sungsentscheid 4A_503/2023 vom 29. Juli 2024 jedoch verworfen. Das Bundesge-

richt wies die Sache zur neuen Entscheidung an das Handelsgericht zurück, wes-

halb es in vorliegendem Urteil die weiteren Einwände der Beklagten gegen ihre

Leistungspflicht zu prüfen gilt.

B. Prozessverlauf

Mit Urteil vom 7. September 2023 wurde die Klage (unter der Verfahrensnummer

HG200202) abgewiesen. Mit Urteil vom 29. Juli 2024 (act. 73) hob das Bundesge-

richt dieses Urteil auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Handels-

gericht zurück. Nach Eingang der Akten wurde der Prozess hierorts neu unter der

Geschäfts-Nr. HG240146 weitergeführt. Mit Eingabe vom 16. September 2024 (act.

74) reichte die Beklagte eine Noveneingabe ein. Mit Schreiben vom 1. Oktober

2024 (act. 76) bat das Handelsgericht die Parteien um Mitteilung, ob sie derzeit

Vergleichsgespräche führen und zu diesem Zweck gemeinsam eine Sistierung des

Verfahrens beantragen wollen. Mit Eingabe vom 30. Oktober 2024 (act. 78) teilte

die Klägerin mit, dass sie eine vergleichsweise Erledigung des Verfahrens grund-

sätzlich als sinnvoll erachte, sie eine Sistierung mangels Absehbarkeit einer Eini-

gung aber nicht beantrage. Mit Eingabe vom 31. Oktober 2024 (act. 79) teilte die

Beklagte mit, dass es mangels Zustimmung der Klägerin keinen gemeinsamen Sis-

tierungsantrag gebe, davon aber die Möglichkeit einer weiteren Vergleichsverhand-

lung nicht betroffen sei. Mit Schreiben vom 5. November 2024 (act. 80) wurden die

Parteien darauf hingewiesen, dass sie gemeinsam eine Vergleichsverhandlung be-

antragen könnten; ohne Gegenbericht bis zum 15. November 2024 werde das Ge-

richt davon ausgehen, dass kein entsprechender Antrag gestellt werde. Mit Einga-

ben vom 14. und 15. November 2024 (act. 82 und act. 83) ersuchten die Parteien

sinngemäss um zeitnahe Vorladung zu einer Vergleichsverhandlung. In der Folge

wurden die Parteien auf den 9. Januar 2025 zu einer Vergleichsverhandlung vor-

geladen (vgl. act. 86). Mit Schreiben vom 21. November 2024 (act. 84) wurde der

Klägerin die Noveneingabe der Beklagten vom 16. September 2024 (act. 74) zuge-

stellt und ihr freigestellt, eine Stellungnahme dazu bis am 20. Dezember 2024 oder

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im Anschluss an die anstehende Vergleichsverhandlung einzureichen (vgl. Prot. S.

3 f.). Mit Eingabe vom 20. Dezember 2024 (act. 88) reichte die Klägerin sodann

eine Stellungnahme zur Noveneingabe der Beklagten vom 16. September 2024

(act. 74) ein. Diese klägerische Stellungnahme wurde der Beklagten am 24. De-

zember 2024 mit dem Vermerk zugestellt, dass ihr bei Bedarf nach der Vergleichs-

verhandlung vom 9. Januar 2025 Gelegenheit gegeben werde, um Stellung zu neh-

men (vgl. act. 90). Anlässlich dieser Verhandlung vom 9. Januar 2025 konnten die

Parteien keine Einigung erzielen (vgl. Prot. S. 4 f.). Die Instruktionsrichterin teilte

der Beklagten mit, dass sie bis am 10. Februar 2025 eine freigestellte Stellung-

nahme zu act. 88 einreichen könne. In der Folge führten die Parteien ausserge-

richtliche Vergleichsgespräche (vgl. Prot. S. 6 f.). Mit Eingabe vom 3. Februar 2025

(act. 92) ersuchte die Beklagte unter Hinweis auf diese Vergleichsgespräche und

mit Zustimmung der Klägerin um Abnahme der Frist zur freiwilligen Stellungnahme

zu act. 88 sowie um Verfahrenssistierung bis am 28. Februar 2025. Mit Eingabe

vom gleichen Tag (act. 93) reichte die Klägerin eine Kopie dieser Eingabe ein (act.

94). Mit Schreiben vom 4. Februar 2025 (act. 95) bestätigte die Instruktionsrichterin

den Parteien, dass das Handelsgericht einstweilen mit weiteren prozessualen

Schritten zuwarten werde, und bat die Parteien um Mitteilung des Ergebnisses der

Vergleichsgespräche bis am 28. Februar 2025. Die Instruktionsrichterin wies darauf

hin, dass das Gericht eine allfällige Stellungnahme der Beklagten zu act. 88 bis am

10. März 2025 erwarte, sofern die Parteien bis am 28. Februar 2025 keine Einigung

erzielen könnten. Je mit Schreiben vom 28. Februar 2025 teilten die Klägerin (act.

97) und die Beklagte (act. 98) mit, dass sie keine Einigung hätten erzielen können.

Mit Eingabe vom 10. März 2025 (act. 99) reichte die Beklagte eine Stellungnahme

zur klägerischen Stellungnahme vom 20. Dezember 2024 (act. 88) ein, welche der

Klägerin am 18. März 2025 unter Beilage des "Rechtsgutachtens" von Prof. Dr.

H._____ (act. 100/1) zugestellt wurde (vgl. act. 101). Mit Eingabe vom 20. März

2025 (act. 102) ersuchte die Klägerin um Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme.

Mit Schreiben vom 24. März 2025 (act. 103) wurde der Klägerin mitgeteilt, dass am

Handelsgericht bei vor dem 1. Januar 2025 eingegangenen Verfahren nach Akten-

schluss praxisgemäss keine Fristansetzung erfolge; das Gericht werde aber eine

bis am 22. April 2025 eingegangene Stellungnahme noch berücksichtigen. Mit Ein-

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gabe vom 22. April 2025 (act. 105) reichte die Klägerin eine Stellungnahme zu act.

99 ein, welche der Beklagten am 24. April 2025 zugestellt wurde (vgl. act. 106). Mit

Eingabe vom 30. April 2025 (act. 107) reichte die Beklagte ihrerseits eine Stellung-

nahme zu act. 105 ein, welche die Klägerin am 12. Mai 2025 erhielt (vgl. act. 108).

Mit Eingabe vom 21. Mai 2025 (act. 109) nahm die Klägerin zu act. 107 Stellung.

Diese Eingabe wurde der Beklagten am 23. Mai 2025 zugestellt (vgl. act. 110). Die

Beklagte reichte mit Eingabe vom 27. Mai 2025 (act. 111) eine Stellungnahme zu

act. 109 ein, welche der Klägerin am 10. Juni 2025 zugestellt wurde (vgl. act. 112).

Die Klägerin äusserte sich dazu ihrerseits mit Eingabe vom 19. Juni 2025 (act. 113),

welche die Beklagte am 24. Juni 2025 erhielt (vgl. act. 114). Mit Eingabe vom 26.

Juni 2025 (act. 115) nahm die Beklagte schliesslich zu act. 113 Stellung.

Die letzten Eingaben der Parteien enthalten keine entscheidrelevanten Vorbringen

mehr, weshalb eine Zustellung von act. 115 an die fast vollständig obsiegende Klä-

gerin zur Gehörswahrung unterbleiben kann.

Erwägungen

1. Formelles

1.1. Folgen einer Rückweisung

Hebt das Bundesgericht einen Entscheid auf und weist es die Sache zur neuen

Beurteilung an die kantonale Instanz zurück, so wird der Streit in jenes Stadium vor

der kantonalen Instanz zurückversetzt, in dem er sich vor Erlass des angefochtenen

Entscheids befand. Die kantonale Instanz hat ihre neue Entscheidung auf die recht-

lichen Erwägungen des bundesgerichtlichen Entscheids zu stützen. Wie weit die

kantonale Instanz und die Parteien an die erste Entscheidung gebunden sind, ergibt

sich aus der Begründung des Rückweisungsentscheids, der sowohl den Rahmen

für die neuen Tatsachenfeststellungen als auch jenen für die neue rechtliche Be-

gründung vorgibt. Dem Handelsgericht ist es verwehrt, die Sache unter rechtlichen

Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt

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oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen wurden (BGE 150 III 123 ff. Erw. 3;

BGE 143 IV 214 ff. Erw. 5.3.3; BGE 135 III 334 ff.).

1.2. Anwendbares Recht

Auf das vorliegende Verfahren ist die altrechtliche, d.h. vor der Gesetzesänderung

vom 17. März 2023 (in Kraft seit 1. Januar 2025, AS 2023 491; fortan: "aZPO")

geltende Schweizerische Zivilprozessordnung anwendbar, unter Vorbehalt von Art.

407f ZPO. Der Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts gibt im Übrigen keinen

Anlass, auf die Erwägungen des Urteils vom 7. September 2023 (unter der Verfah-

rens-Nummer HG200202) zurückzukommen: Gemäss Ziff. 5.6 der Freedom of Ser-

vice-Police (Police Nr. 1; act. 3/3; fortan: "FoS-Police") und übereinstimmender An-

sicht der Parteien (Klägerin: act. 1 N. 198 ff.; Beklagte: act. 21 N. 161) ist auf das

vorliegende Versicherungsvertragsverhältnis ausschliesslich schweizerisches

Recht anwendbar. Geltung beansprucht unter Vorbehalt von noch

das altrechtliche, d.h. vor der Gesetzesänderung vom 19. Juni 2020 (in Kraft seit 1.

Januar 2022, AS 2020 4969) geltende Versicherungsvertragsgesetz (fortan:

"aVVG"; vgl. auch act. 73 Erw. 5).

1.3. Zuständigkeit

Der Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts gibt keinen Anlass, auf die Erwä-

gungen des Urteils vom 7. September 2023 zurückzukommen: Die Beklagte be-

streitet die örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts, lässt sich aber ausdrücklich

und vorbehaltlos auf das vorliegende Verfahren ein (act. 21 N. 3; Art. 6 i.V.m. Art.

5 Abs. 3 IPRG). Die sachliche Zuständigkeit ist vorliegend zu Recht unbestritten

geblieben ( i.V.m. § 44 lit. b GOG).

1.4. Klageänderung

Der Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts gibt keinen Anlass, auf die Erwä-

gungen des Urteils vom 7. September 2023 zurückzukommen: Die Klägerin er-

höhte die Forderungssumme in der Replik um die seit Rechtshängigkeit zusätzlich

aufgelaufenen Anwalts- bzw. Abwehrkosten auf EUR 4'002'193.64 (act. 36 N. 9)

und macht einen von der Klage abweichenden Zinsenlauf geltend (act. 36 N. 311

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ff.). Diese Klageänderung ist zulässig (), da die Verfahrensart

gleich bleibt, der sachliche Zusammenhang offensichtlich gegeben ist und die Be-

klagte im Übrigen gegen die Änderung nichts eingewendet hat (vgl. act. 47 N. 127,

260).

1.5. Änderung im Spruchkörper

Als Vorsitzender des vorliegenden Verfahrens und insbesondere am Urteil vom 7. Sep-

tember 2023 wirkte Oberrichter Roland Schmid, damals Vizepräsident des Handelsge-

richts Zürich, mit. Aufgrund des zwischenzeitlichen Wechsels im Präsidium amtet neu

Oberrichter Dr. Stephan Mazan, Vizepräsident, als Vorsitzender. Ferner endete die

Amtsdauer von Handelsrichterin Verena Preisig am 30. Juni 2025, weshalb sie durch

Handelsrichter Patrik Howald ersetzt wurde.

1.6. Neue Vorbringen

Beide Parteien haben nach Rückweisung der Streitsache an das Handelsgericht

Noveneingaben bzw. Stellungnahmen eingereicht. Mangels Relevanz für die Ent-

scheidfindung kann eine Beurteilung der Zulässigkeit von darin enthaltenen, neuen

Vorbringen unterbleiben.

2. Ausgangslage

Das Bundesgericht hat für das hiesige Gericht verbindlich festgestellt, dass der

Schaden erstmals im Jahr 2018 festgestellt worden war und der Versicherungsfall

entsprechend im zeitlichen Geltungsbereich der streitgegenständlichen Police ein-

getreten ist. Das handelsgerichtliche Urteil vom 7. September 2023 beurteilte die

weiteren Einwände der Beklagten gegen ihre Leistungspflicht nicht, weshalb das

Bundesgericht die Sache zu deren Prüfung an das Handelsgericht zurückwies. Die

Beklagte bringt folgende Einwände vor, welche es nachfolgend zu prüfen gilt:

Erstens sehe Ziff. 6.2 lit. d Master-Police als Deckungsvoraussetzung bei vor Ver-

tragsbeginn verursachten Schäden vor, dass die Versicherte glaubhaft darlege,

dass sie bei Vertragsschluss von einer Handlung oder Unterlassung, welche ihre

Haftpflicht begründen könnte, keine Kenntnis gehabt habe. Diesen Nachweis habe

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die Klägerin nicht erbracht, im Gegenteil habe sie bereits mehrere Jahre vor Ver-

tragsschluss Kenntnis der Haftungsproblematik gehabt.

Zweitens habe die Klägerin den Versicherungsfall fälschlicherweise der Zürcher

Zweigniederlassung der Beklagten gemeldet und weder die Zustimmung zur Man-

datierung ihrer Rechtsvertretungen in Australien und Deutschland noch weitere

Weisungen der Beklagten eingeholt.

Drittens habe das australische Verfahren ausnahmslos Gewährleistungsansprüche

bzw. reine Vermögensschäden zum Gegenstand, für welche unter der streitgegen-

ständlichen Police mit Ausnahme von Aus- und Einbaukosten keine Deckung be-

stehe. Entsprechend beschränke sich auch der klägerische Rechtsschutzanspruch

auf Kosten, welche der Klägerin zur Abwehr der von der australischen Klägerschaft

eingeklagten Aus- und Einbaukosten entstünden. Die Klägerin nehme keine ent-

sprechende Kostenausscheidung bzw. -allokation vor.

Viertens habe es die Klägerin versäumt, die eingeklagten Kosten substantiiert zu

behaupten.

3. Vorrisiko

3.1. Unbestrittener Sachverhalt

Ziff. 6.2 Master-Police, auf welche die Ziff. 3.2 FoS-Police (act. 3/3 S. 8) verweist,

lautet auszugsweise wie folgt (act. 3/2 S. 66):

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3.2. Streitpunkte

Die Klägerin macht geltend, vorliegend fehle es bereits an einer Schadensverursa-

chung vor Vertragsbeginn im Sinne von Ziff. 6.2 lit. d Master-Police, würden die in

Australien gegen die Klägerin geltend gemachten Ansprüche doch nicht auf einer

Herstellung und Lieferung von fehlerhaften G._____, sondern einzig auf einer wäh-

rend der Versicherungsdauer erfolgten Änderung der gesetzlichen Vorgaben für

G._____ gründen. Eventualiter macht die Klägerin geltend, die genannte Bestim-

mung und ihre allfällige Ausschlusswirkung bezögen sich nicht auf den Rechts-

schutzanspruch, knüpfe sie doch an die Haftpflicht an. Für den Rechtsschutzan-

spruch sei aber gerade unerheblich, ob ein Schaden entstanden sei und sich ge-

stützt darauf eine Haftpflicht ergebe. Subeventualiter – so die Klägerin für den Fall

der Anwendbarkeit von Ziff. 6.2 lit. d Master-Police auf den Rechtsschutzanspruch

– obläge es der Beklagten, die effektive Haftpflicht der Klägerin und den haftungs-

rechtlichen Schaden zu beweisen. Im Übrigen setze die Bestimmung auch eine

tatsächliche Kenntnis seitens der Klägerin voraus, welche sie bei Vertragsschluss

am 12. Dezember 2016 nicht gehabt habe. So habe sie in Australien nie über eine

Repräsentanz verfügt und deshalb bis zur Zustellung der Class Action auch keine

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Kenntnis der angeblichen dortigen Entwicklungen gehabt. Die blosse Herstellung

und der Export der G._____ begründe sodann kein Haftungsrisiko, da G._____

nicht per se gefährlich seien; sicherheitsrelevant sei wie bei jedem Baustoff viel-

mehr die richtige Konstruktion und der korrekte Einsatz. Schliesslich könnte sich

die Beklagte auch deshalb nicht auf den Haftungsausschluss berufen, weil sie die

Klägerin seit mindestens 1. Dezember 2009 versichert habe und seit dem Jahr

2013 die Verteidigung der Klägerin in einem Haftungsprozess in Frankreich orga-

nisiert habe. Wenn demnach ein Haftungsrisiko bestanden hätte, hätte die Beklagte

die Versicherungspolice in Kenntnis dessen abgeschlossen (act. 36 N. 109 ff.).

Die Beklagte wendet ein, es handle sich bei Ziff. 6.2 lit. d Master-Police um eine

Deckungsvoraussetzung, nicht um einen Deckungsausschluss. Den Nachweis,

dass sie keine Kenntnis der möglicherweise eine Haftpflicht begründenden Um-

stände gehabt habe, habe die Klägerin nicht erbracht. Im Gegenteil habe die Klä-

gerin bereits mehrere Jahre vor Vertragsschluss Kenntnis der Haftungsproblematik

gehabt. So sei ab den 1990er-Jahren eine Reihe von Bränden mit der Verwendung

von G._____ als …-verkleidung in Verbindung gebracht worden. In Australien hät-

ten die Brandschutzbehörden sodann bereits im Jahr 2010 vor der Gefährlichkeit

von G._____s gewarnt. Als Erfinderin und führende Herstellerin von G._____s sei

der Klägerin diese Problematik bestens bekannt gewesen, was sich aus ihrer Mit-

teilung vom 15. Juni 2017 im Anschluss an den Brand des I._____ in J._____ [Stadt

in Nordeuropa] ergebe, wonach sie das schwerentflammbare Produkt K._____ zu

ihrem Standardprodukt mache und für Hochhäuser nur noch das nicht brennbare

Produkt K'._____ anbiete. Nicht relevant sei, dass sie – die Beklagte – den Vertrag

im Wissen um das französische Verfahren abgeschlossen habe (act. 21 N. 24 ff.,

169 f.; act. 47 N. 67 ff., 201 ff.). Hinzu komme, dass auf die streitgegenständliche

Versicherungspolice noch zur Anwendung komme. Da sich die angeb-

liche, haftungsbegründende Handlung der Klägerin lange vor Abschluss der Police

ereignet habe, liege diesbezüglich eine unzulässige Rückwärtsversicherung im

Sinne von vor, weshalb die Klage auch aus diesem Grund abzuweisen

sei (act. 74 N. 20 ff.; vgl. auch act. 47 N. 206).

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Die Klägerin bestreitet in ihrer Eingabe vom 20. Dezember 2024 das Vorliegen ei-

ner Rückwärtsversicherung i.S.v. (act. 88 S. 18 ff.).

3.3. Rechtliches

Nach ist der Versicherungsvertrag nichtig, wenn im Zeitpunkt des Ab-

schlusses der Versicherung das befürchtete Ereignis schon eingetreten war.

Bei der Auslegung eines Vertrags ist der übereinstimmende wirkliche Wille und

nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den

Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit

des Vertrages zu verbergen (). Dieser für die Sonderfälle der fal-

schen Ausdrucksweise (falsa demonstratio) und der Simulation kodifizierte Grund-

satz gilt nach herrschender Auffassung als allgemeine Auslegungsmaxime für Ver-

träge (anstatt vieler: WIEGAND WOLFGANG, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht

I, 7. Aufl., Basel 2020, Art. 18 N. 1). Das Gericht hat nach ständiger bundesgericht-

licher Rechtsprechung im Rahmen der Auslegung von Willenserklärungen zu-

nächst den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festzustellen (sog.

subjektive oder empirische Auslegung; BGE 143 III 157 ff. Erw. 1.2.2; BGE 142 III

239 ff. Erw. 5.2.1; BGE 140 III 86 ff. Erw. 4.1; BGE 132 III 268 ff. Erw. 2.3.2). Lässt

sich ein solcher nicht feststellen bzw. beweisen, so sind die Willenserklärungen der

Parteien nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (sog. objektivierende oder nor-

mative Auslegung). Bei der Prüfung nach dem Vertrauensgrundsatz hat das Ge-

richt durch eine objektivierende Auslegung den Vertragswillen zu ermitteln, den die

Parteien mutmasslich gehabt haben, wobei es als Vertragswillen anzusehen hat,

was vernünftig und korrekt handelnde Parteien unter den gegebenen, auch persön-

lichen Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte oder ihr sons-

tiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden, und wie sie vom

Empfänger in guten Treuen nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den

gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 143 III 157

ff. Erw. 1.2.2 mit Hinweisen; BGE 142 III 239 ff. Erw. 5.2.1; BGE 138 III 659 ff.

Erw. 4.2.1). Das Gericht hat nach einem sachgerechten Resultat zu suchen, weil

nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt ha-

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ben (BGE 142 V 466 ff. Erw. 6.1 mit Hinweisen; BGE 142 V 129 ff. Erw. 5.2.2;

BGE 140 V 50 ff. Erw. 2.2).

3.4. Würdigung

3.4.1. Eine Nichtigkeit des Versicherungsvertrags gestützt auf ist von

Amtes wegen festzustellen (BGer-Urteil 4A_535/2015 vom 1. Juni 2016 Erw. 3.1).

Das Handelsgericht äusserte sich in seinem Urteil vom 7. September 2023 nicht zu

, stellte mithin auch keine Nichtigkeit der streitgegenständlichen Police

fest. Das Bundesgericht hat in Erw. 5 seines Rückweisungsentscheids (act. 73)

ausdrücklich festgehalten, dass noch Geltung beanspruche, und den

Versicherungsvertrag anschliessend entsprechend geprüft und ausgelegt. In die-

sen ausführlichen Erwägungen zur vertraglichen Regelung der zeitlichen Anknüp-

fung sowie zum Schadenseintritt hat das Bundesgericht keinen Verstoss gegen Art.

9 aVVG festgestellt. Hätte das Bundesgericht die streitgegenständliche Police von

Gesetzes wegen als nichtig qualifiziert, hätte es die Sache dem Handelsgericht

nicht zur Beurteilung der übrigen Einwände der Beklagten gegen ihre Leistungs-

pflicht, insbesondere die von ihr verlangte Kostenallokation, zurückweisen können

(vgl. act. 73 Erw. 5.6). Wenn das Bundesgericht der Ansicht gewesen wäre, dass

im Urteil des Handelsgerichts für die Beurteilung unter erforderliche,

tatsächliche Feststellungen gefehlt hätten, hätte es das Handelsgericht aufgefor-

dert, solche Feststellungen zu treffen und eine Nichtigkeit gemäss dieser Bestim-

mung zu prüfen. Eine solche Aufforderung ist dem Rückweisungsentscheid entge-

gen der Ansicht der Beklagten (vgl. act. 99 N. 55) nicht zu entnehmen. Es ist dem

Handelsgericht deshalb verwehrt, diese bundesgerichtlichen Erwägungen in Frage

zu stellen und einen Verstoss gegen das Rückwärtsversicherungsverbot zu prüfen.

Die Frage, ob dem klägerischen Anspruch Ziff. 6.2 lit. d Master-Police (act. 3/2)

entgegen steht, ist von den bundesgerichtlichen Erwägungen aber nicht betroffen

und einer Prüfung durch das Handelsgericht zugänglich. Folglich gilt es zu prüfen,

ob sich die Beklagte auf die vertragliche Vorrisiko-Klausel berufen kann.

3.4.2. In Bezug auf diese Klausel ist ein tatsächlich übereinstimmender Parteiwille

weder behauptet noch ersichtlich, weshalb die Bestimmung nach dem Vertrauens-

prinzip auszulegen ist. Vorab festzuhalten ist, dass sich die Parteien in ihren seit

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dem bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid eingereichten Stellungnahmen

zur Ungewöhnlichkeit und Unklarheit von Ziff. 6.2 lit. d Master-Police äussern (Klä-

gerin: act. 105 N. 54 ff.; Beklagte: act. 99 N. 44 ff.). Nach Ansicht der Beklagten

handelt es sich bei der gesamten Police und deshalb auch bei der fraglichen Klau-

sel um eine Individualvereinbarung, auf welche die Unklarheitenregel nicht zur An-

wendung komme (vgl. act. 99 N. 44; so bereits act. 47 N. 58 zu Ziff. 6.2 lit. a und

b Master-Police). Die Klägerin verweist in ihrer Stellungnahme vom 22. April 2025

(act. 105 N. 54) auf ihre Stellungnahme zur Duplik vom 12. Oktober 2022 (act. 51

N. 43 ff.), welche sich allerdings wie auch bereits die Replik (act. 36 N. 45) nicht mit

der fraglichen Bestimmung, sondern mit Ziff. 6.2 lit. a und b Master-Police beschäf-

tigen. Dass Ziff. 6.2 lit. d Master-Police mittels Globalübernahme in die Police ein-

bezogen worden wäre, ist von der Klägerin jedenfalls nicht konkret behauptet und

auch nicht ersichtlich. Die Klägerin beruft sich in Bezug auf die vorliegend interes-

sierende Vertragsklausel vielmehr – im Eventualstandpunkt – einzig auf die Unkla-

rheitsregel bzw. . Diese Bestimmung gilt auch für Individualabreden,

weshalb sich ein Eingehen auf die AGB-Problematik diesbezüglich ebenfalls erüb-

rigt.

3.4.3. Nicht überzeugend ist die klägerische Ansicht, Ziff. 6.2 lit. d Master-Police

greife bei Abwehrkosten generell nicht (act. 36 N. 123 ff.). Diesem Vertragsver-

ständnis steht bereits der Vertragswortlaut entgegen, welcher sich nicht nur auf

"Schäden", sondern auch ("und/oder") auf Kosten bezieht. Dies legt nahe, dass

unter "Kosten" etwas anderes zu verstehen ist als unter "Schäden", nämlich Kos-

ten, welche der Klägerin direkt angefallen sind, wie die vorliegend strittigen Abwehr-

kosten. Dies im Gegensatz zu "Schäden", welche beim (angeblich) geschädigten

Dritten entstehen. Wollte man unter "Kosten" solche verstehen, welche ebenfalls

dem Geschädigten entstehen, käme den zusätzlich angeführten "Kosten" keine Be-

deutung mehr zu. Aus den Ausführungen der Klägerin erhellt in diesem Zusam-

menhang nicht, was sie unter Kosten "im haftungsrechtlichen Sinne" versteht. Es

trifft zu, dass für den Rechtsschutzanspruch unerheblich ist, ob dem Geschädigten

tatsächlich ein Schaden entstanden ist bzw. eine Haftung der Klägerin tatsächlich

besteht (vgl. bereits das Urteil vom 7. September 2023 Erw. 3.4.4. und 3.4.10.).

Insofern können Abwehrkosten und damit "Kosten" im vorgenannten Sinne anfal-

- 21 -

len, auch wenn sich später herausstellt, dass kein Schaden besteht (Abwehr unbe-

rechtigter Ansprüche). Dies stützt aber gerade die vorstehende Auslegung von Ziff.

6.2 lit. d Master-Police. Diese Bestimmung schliesst im Falle einer Verursachung

vor Vertragsbeginn die Übernahme ("Deckung") auch von der Klägerin angefalle-

nen Kosten durch die Beklagte klar aus. Dies erscheint sinnvoll, geht es beim

Rechtsschutz im Rahmen der Haftpflichtversicherung doch nicht um die Abwehr

von Ansprüchen, für welche von vornherein kein Befreiungsanspruch bestehen

kann (vgl. dazu auch Erw. 5.2). Ziff. 7.1 Master-Police sieht als Leistung der Be-

klagten insofern (nebst der Entschädigung begründeter Ansprüche) auch die Ab-

wehr unbegründeter, nicht etwa die Abwehr ungedeckter Ansprüche vor (vgl. dazu

auch Erw. 5.2 nachstehend). Ziff. 6.2 lit. d Master-Police beansprucht deshalb auch

bei Abwehrkosten Geltung.

3.4.4. Fraglich ist deshalb, was unter der Verursachung von Schäden bzw. Kosten

(vor Vertragsbeginn am 1. Januar 2017) gemäss Ziff. 6.2 lit. d Master-Police zu

verstehen ist. Angeknüpft wird gemäss Vertragswortlaut an die Kenntnis einer

Handlung oder Unterlassung, welche die Haftpflicht der Klägerin begründen

könnte. Dabei kommt – der Natur der Haftpflichtversicherung folgend – nur eine

Handlung oder Unterlassung der Klägerin in Frage. Abzustellen ist dabei auf den

Vorwurf der angeblich geschädigten Applicants. Dieser Vorwurf besteht nicht darin,

dass die klägerischen G._____ trotz Verstosses gegen den "Building Product Use

Ban" aus dem Jahr 2018 (act. 3/22) hergestellt bzw. in Verkehr gebracht worden

seien, oder dass die G._____ durch den "Building Product Use Ban" rückwirkend

verboten und dadurch mangelhaft geworden seien. Die australische Klage stützt

sich mithin nicht auf eine während der Vertragsdauer erfolgte Rechtsänderung (so

die Klägerin in act. 36 N. 121 mit Verweisung auf act. 1 N. 79 ff.). Der Vorwurf der

Applicants besteht gemäss "Statement of Claim" (act. 3/30) vielmehr darin (so zu

Recht die Beklagte: act. 21 N. 40 und act. 47 N. 97, 223), dass die Klägerin G._____

hergestellt und in Australien in Verkehr gebracht habe, welche entgegen den fal-

schen Angaben von ihr bzw. ihrer australischen Vertriebspartnerin für den vorge-

sehenen Verwendungszweck ungeeignet seien und deshalb nie – also auch nicht

im Zeitpunkt der Herstellung bzw. der Lieferung und des Verkaufs nach Australien

– die von den im damaligen Zeitpunkt geltenden Gesetzen geforderte Qualität auf-

- 22 -

gewiesen hätten: "[G._____] fitted to the Relevant Buildings and/or Relevant Buil-

ding Parts […] did not at all material times meet, and does not meet, the Acceptable

Quality Requirement and accordingly the Acceptable Quality Guarantee has not

been complied with. […] [G._____] fitted to the Relevant Buildings and/or Relevant

Building Parts […] was not at all material times, and is not, of Merchantable Quality"

(act. 3/30 N. 21 f. S. 16 f.). Dieser Vorwurf blieb auch im "Amended Statement of

Claim" der Kern der Klage (vgl. act. 3/31) und wurde dort noch detaillierter beschrie-

ben. Diese der Klägerin vorgeworfene Handlung wurde deshalb bereits im Urteil

vom 7. September 2023 festgehalten (insb. S. 9 Abschnitt A.b. und Erw. 2.2) und

vom Bundesgericht übernommen (act. 73 S. 2 Abschnitte A.a. und A.c).

3.4.5. In Erw. 5.3.4 des Rückweisungsentscheids (act. 73) führt das Bundesgericht

aus, "dass der behauptete Schaden, der schliesslich die Ein- und Ausbaukosten

verursacht, latent schon mit dem Einbau entsteht: Hätte man den Aus- und Einbau

verhindern wollen, hätte man den Einbau der mangelhaften Produkte verhindern

müssen". Mit anderen Worten wurde der behauptete Schaden der Applicants aus

deren Perspektive mit dem Einbau der angeblich mangelhaften G._____, d.h. mit

der physischen Verbindung mit ihrem Eigentum, verursacht, welcher indes unbe-

strittenermassen nicht von der Klägerin als Herstellerin vorgenommen wurde. Die

der Klägerin vorgeworfenen Handlungen (Herstellung und Vertrieb nach Australien)

ermöglichten vielmehr den späteren Einbau der G._____ in den Jahren 2010-2012

(act. 3/30 S. 9; Klägerin: act. 1 N. 121; Beklagte: act. 21 N. 27, 45, 140 und act. 47

N. 79, 90), waren diesem mit anderen Worten im Sinne von für den Schaden ur-

sächlichen Handlungen zeitlich vorgelagert. Entsprechend liegt ein Vorrisiko im

Sinne von Ziff. 6.2 lit. d Master-Police vor. Entscheidend ist somit, ob die Klägerin

im Zeitpunkt des Vertragsschlusses Kenntnis dieses Vorrisikos hatte.

3.4.6. Dabei ist Haftungsrisiko nicht mit Haftung gleichzusetzen; nur ersteres ist

vorliegend relevant. Vorausgesetzt ist deshalb nicht Kenntnis der Klägerin darüber,

ob die G._____ im Zeitpunkt der Herstellung und des Vertriebs nach Australien

tatsächlich der dortigen Gesetzgebung entsprochen haben. Diese Frage wird erst

das australische Verfahren klären. Massgebend ist vielmehr, ob die Klägerin davon

ausgehen musste, dass Eigentümer und Bewohner von mehrgeschossigen Gebäu-

- 23 -

den in Australien bei bestimmungsgemässer Verwendung der von ihr hergestellten

und dorthin exportierten G._____ zu Schaden kommen könnten. Dies ist zu beja-

hen. Die Klägerin war bereits im Jahr 2013/2014, d.h. mehrere Jahre nach Auf-

nahme des langjährigen Versicherungsverhältnisses mit der Beklagten, aber vor

Abschluss (bzw. Erneuerung) der streitgegenständlichen Versicherungspolice als

Nebenpartei in ein französisches Gerichtsverfahren involviert, bei dem die Brenn-

barkeit ihrer G._____ und die Kausalität zu einem Hochhausbrand mit Todesfolge

Verfahrensgegenstand war. Entgegen der Ansicht der Klägerin hatten die G._____

einen Zusammenhang mit dem Brand: Die Gerichtsgutachter kamen anscheinend

zum Schluss, dass sich das Feuer wegen der klägerischen G._____ in die Höhe

verbreiten konnte (act. 37/72 S. 2: "sind die Gerichtssachverständigen der Ansicht,

dass der Brand sich aufgrund der Anwesenheit von K._____ […] in die Höhe ver-

breiten konnte"). Die Haftung der Klägerin wurde jedoch deshalb verneint, weil die

G._____ im Zeitpunkt des Einbaus den geltenden Brandschutzvorschriften entspro-

chen hatten und die Entzündung der G._____ auf anormale Benutzungsbedingun-

gen zurückzuführen war (act. 37/72 S. 2 f.). Die Klägerin musste folglich spätestens

seit diesem Gerichtsverfahren Kenntnis davon haben, dass ihre G._____ im Falle

eines Brandes eines mehrgeschossigen Gebäudes eine vertikale Ausbreitung des

Feuers begünstigen können. Diese Eigenschaft begründet das Risiko eine Haftung

in allen Ländern, in welche die Klägerin ihre G._____ exportiert. Die Klägerin rea-

gierte denn auch im Jahr 2017 auf den Brand des I._____ mit der Mitteilung, sie

habe im Verlauf der letzten Jahre beschlossen, für Hochhäuser nicht brennbare

G._____ anzubieten bzw. zu empfehlen (act. 22/6).

3.4.7. Allerdings ist unbestritten (act. 47 N. 231) und im Übrigen ausgewiesen (act.

37/72), dass die Beklagte die Anwälte der Klägerin für das französische Verfahren

mandatiert hatte, über das Verfahren informiert war und entsprechend ebenfalls

Kenntnis der Problematik hatte. Ebenso wusste sie bereits aufgrund des vereinbar-

ten, weltweiten Geltungsbereichs der Police (vgl. Ziff. 6.1 Master-Police i.V.m. Ziff.

3.2 FoS-Police [act. 3/3]), dass die Klägerin ihre Produkte weltweit vertreibt bzw.

anbietet und deshalb potentiell auch in anderen Ländern entsprechende Ansprüche

erhoben werden könnten. Die Beklagte bestreitet aber, dass ihre Kenntnis des Vor-

risikos relevant sei. Richtig ist, dass der Wortlaut der Klausel ("wenn der Versicherte

- 24 -

glaubhaft darlegt, dass er bei Vertragsabschluss […] keine Kenntnis hatte") einzig

den Kenntnisstand der Klägerin erwähnt. Dies ist allerdings auf den Sinn und Zweck

der Bestimmung zurückzuführen. Entscheiden sich die Vertragsparteien zur Erstre-

ckung der Deckung auf vor Vertragsbeginn verursachte Schäden und hat das Ver-

sicherungsunternehmen ebenfalls Kenntnis einer bereits geschehenen Schadens-

verursachung, kann es diese Risiken in seiner Risikokalkulation korrekt abbilden.

Erst eine Informationsasymmetrie zu Ungunsten der Beklagten verunmöglicht ihr

eine adäquate Risikobeurteilung und führt zum angesprochenen Missbrauchspo-

tential. Der Vertragswortlaut bildet dies ab, indem er zwecks Beschränkung der Vor-

risikodeckung nur auf den Kenntnisstand der Klägerin Bezug nimmt.

3.4.8. Angesichts der zeitlichen Nähe des französischen Verfahrens zur Vertrags-

erneuerung sowie angesichts des potentiellen Schadensvolumens, welches nicht

nur den vorliegenden Streitwert, sondern auch die Versicherungssumme von

CHF 100 Mio. bzw. die Sublimite von CHF 20 Mio. (vgl. act. 3/3 Ziff. 1.5 f.) um ein

Vielfaches übersteigen wird, ist auch nicht anzunehmen, dass ein auf solche Indus-

trieversicherungen spezialisiertes Versicherungsunternehmen wie die Beklagte im

Vertrauen auf eine nicht klar in ihrem Sinne formulierte Standardklausel den Vertrag

unterzeichnet. Erneuert das Versicherungsunternehmen in Weiterführung des lang-

jährigen Versicherungsverhältnisses (vgl. act. 21 N. 10) und in Kenntnis des Vorri-

sikos die Produkthaftpflichtversicherung ohne konkreten diesbezüglichen Aus-

schluss oder Vorbehalt, darf eine Versicherungsnehmerin in der Situation der Klä-

gerin aber in guten Treuen darauf vertrauen, dass das fragliche Produktrisiko wei-

terhin gedeckt ist. Die Beklagte macht nicht geltend, im Rahmen der Vertragsver-

handlungen irgendwelche Vorbehalte angebracht zu haben. Ziff. 6.2 lit. d Master-

Police steht dem klägerischen Anspruch somit nicht entgegen.

- 25 -

4. Meldung des Versicherungsfalls und Genehmigung der Abwehrkosten

4.1. Unstrittiger Sachverhalt

Ziff. 4 FoS-Police (act. 3/3 S. 9 f.) lautet auszugsweise wie folgt:

- 26 -

Ziff. 8 Master-Police (act. 3/2 S. 72 f.) enthält inhaltlich identische Klauseln.

4.2. Streitpunkte

Die Klägerin bringt vor, der vorliegende Schadensfall sei der Beklagten (L._____)

Mitte Februar 2019, unmittelbar nach der Kenntnisnahme durch die Klägerin, an-

gezeigt worden. Die Beklagte habe in keinem Moment gegen die ihr von Beginn

weg angezeigte Mandatierung der Anwaltskanzleien M._____ und N._____ oppo-

niert, könnte daraus aber selbst im gegenteiligen Fall nichts gegen den klägeri-

schen Anspruch ableiten. So habe sie die Beklagte wiederholt zur Schadenbehand-

lung aufgefordert, welche die Beklagte aber abgelehnt habe. Unter diesen Umstän-

den sei die Klägerin gar nicht gehalten gewesen, die Zustimmung der Beklagten

zur Mandatierung der genannten Anwaltskanzleien oder fortlaufend eine Genehmi-

gung der Anwaltskosten einzuholen (act. 1 N. 189 ff., 468 f.; act. 36 N. 214 ff., 422,

469).

- 27 -

Die Beklagte wendet ein, die Klägerin habe den Schadensfall nicht wie in Ziff. 5.2

FoS-Police vorgesehen ihrer Schadensabteilung in F._____, sondern der Zweig-

niederlassung in Zürich angezeigt (act. 21 N. 19). Sodann habe es die Klägerin

versäumt, die Zustimmung der Beklagten zur Mandatierung der Anwaltskanzleien

M._____ sowie N._____ sowie weitere Weisungen bzw. eine Genehmigung der

Abwehrkosten einzuholen. Dieses Zustimmungserfordernis gelte auch nach der

Deckungsablehnung durch die Beklagte weiter. Mangels Genehmigung habe die

Klägerin keinen Anspruch auf Ersatz der Anwaltskosten (act. 21 N. 72, 145 ff., 158;

act. 47 N. 253).

4.3. Rechtliches

Nach ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt

des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Er

muss, wenn nicht Gefahr im Verzug liegt, über die zu ergreifenden Massnahmen

die Weisung des Versicherungsunternehmens einholen und diese befolgen. Hat

der Anspruchsberechtigte diese Pflichten in nicht zu entschuldigender Weise ver-

letzt, so ist das Versicherungsunternehmen gemäss berech-

tigt, die Entschädigung um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung

jener Obliegenheiten vermindert hätte.

4.4. Würdigung

4.4.1. Richtig ist, dass die Schadensmeldung gemäss Ziff. 5.4 FoS-Police (act. 3/3)

an die Zentrale in F._____ hätte gerichtet werden müssen, weil die Klägerin unter

der FoS-Police und nicht unter der Master-Police (act. 3/2) versichert ist (vgl. Ziff.

2.1 FoS-Police und Ziff. 2.1.4 Master-Police). Die Beklagte zieht aus der klägeri-

schen Meldung des Versicherungsfalls an die Zweigniederlassung in Zürich aber

zu Recht keine konkreten Schlüsse. Die Zweigniederlassung in Zürich hat die De-

ckungsprüfung nämlich gleichwohl vorgenommen. Sie hat der Klägerin mitgeteilt,

dass sie aufgrund der fehlenden Versicherungsdeckung wie ein "Prudent Uninsu-

red" verhalten solle, und die Deckungsablehnung wiederholt ausgesprochen (so

auch die Beklagte, act. 21 N. 55 ff.; vgl. zur Deckungsablehnung Erw. 7.3), ohne

die Klägerin jemals an die vertragliche Regelung zu erinnern und nach F._____ zu

- 28 -

verweisen (vgl. act. 3/12-16). Der Klägerin kann ihre Meldung in Zürich deshalb

heute nicht zum Vorwurf gemacht werden.

4.4.2. Weiter war die Klägerin angesichts der wiederholten und – gemäss dem bun-

desgerichtlichen Rückweisungsentscheid und den vorstehenden Erwägungen zum

Vorrisiko – vertragswidrigen Deckungsablehnung und Empfehlung, sich wie eine

nicht versicherte Partei zu verhalten, nicht verpflichtet, von der Beklagten für die

Mandatierung ihrer Anwälte und jeden Prozessschritt Weisungen einzuholen. Eine

solche Verpflichtung ergibt sich weder aus der vorliegenden Police, noch aus dem

Gesetz oder aus dem von der Beklagten angeführten BGer-Urteil 4A_697/2015

vom 21. September 2016, welchem soweit ersichtlich kein vergleichbarer Sachver-

halt zugrunde lag. Zu ergänzen ist, dass der Zeitpunkt der erstmaligen Schadens-

meldung an die Beklagte strittig ist. Die Klägerin behauptet die erstmalige und un-

verzügliche Meldung "Mitte Februar 2019" durch ihre Brokerin (act. 1 N. 189; act.

36 N. 377, 467), was die Beklagte bestreitet (act. 21 N. 155, vgl. auch N. 19). Sie

behauptet stattdessen eine erstmalige Meldung am 12. April 2019 und reicht zum

Beweis ein Mail der Brokerin (act. 22/1) ein. In diesem wird allerdings klar auf frü-

here Kontakte Bezug genommen, was der Darstellung der Beklagten gerade wider-

spricht. Die Beklagte bringt demnach keine ausreichend konkreten Hinweise dafür

vor, dass die Klägerin gegen ihre vertraglichen Pflichten bzw. Obliegenheiten zur

umgehenden Schadensmeldung (Ziff. 4.1 FoS-Police) und zum Überlassen der

Prozessführung (Ziff. 4.3 FoS-Police) verstossen hat.

4.4.3. Nur der Vollständigkeit halber ist deshalb festzuhalten, dass selbst ein Ver-

stoss der Klägerin gegen die genannten Bestimmungen nicht zu einem anderen

Ergebnis führen würde: sieht bei schuldhafter Verletzung der

Anzeigepflicht das Recht des Versicherungsunternehmens vor, seine Leistung um

den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei rechtzeitiger Anzeige gemindert haben

würde. Diese Bestimmung ist dispositives Recht (Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 Abs. 1

aVVG e contrario), weshalb den Parteien eine abweichende Regelung offen stand.

Für eine Verletzung der Anzeigepflicht hat die Klägerin gemäss Ziff. 4.5 FoS-Police

"alle darauf zurückzuführenden Folgen selbst zu tragen". Diese Bestimmung ist

auslegungsbedürftig. Nach dem Vertrauensprinzip ist sie so zu verstehen, dass die

- 29 -

Klägerin nicht sämtliche Kosten, sondern die auf eine Verletzung der Anzeigepflicht

zurückzuführenden Mehrkosten selbst zu tragen hat. Dies wäre etwa dann der Fall,

wenn die Beklagte nach Anzeige des Schadensfalls eine andere Anwaltskanzlei

mandatiert hätte und der Aufwand der klägerischen Anwälte dadurch ganz oder

teilweise vergebens angefallen wäre. Diese Vertragsauslegung entspricht Art. 38

Abs. 2 aVVG und wird gestützt durch den zweiten Absatz von Ziff. 4.5 FoS-Police.

Dieser stipuliert bei klägerischen Verstössen gegen die Vertragstreue (gemäss Ziff.

8.2.3 Master-Police insbesondere bei direkten Verhandlungen mit den Geschädig-

ten oder bei direkten Zahlungen an diese durch die Klägerin) einen Entfall der Leis-

tungspflicht der Beklagten nur in demjenigen Umfang, in welchem sich die zu er-

bringende Leistung durch die Pflichtverletzung erhöhen würde. Ausführungen der

diesbezüglich beweisbelasteten Beklagten zum Mehrschaden fehlen. Es kann in-

soweit auf die nachstehenden Erwägungen zur Substantiierung der Anwaltskosten

(Erw. 6.3) verwiesen werden.

5. Allokation der Abwehrkosten

5.1. Streitpunkte

Nach Ansicht der Klägerin umfasst ihr Anspruch auf Abwehr unberechtigter Ansprü-

che die Abwehr der australischen Class Action als Ganzes, eine Unterscheidung

zwischen gedeckten und ungedeckten Ansprüchen sei gar nicht möglich. Insbeson-

dere sei es unmöglich, einen Passivprozess nur in Bezug auf gewisse Schadens-

positionen zu führen. Entsprechend habe sich die Beklagte gemäss Ziff. 8.2.3 und

8.3 Master-Police auch die umfassende Kompetenz zur Schadensbehandlung und

Prozessführung einräumen lassen und der Klägerin ebenso umfassend jegliche

Verhandlungen mit den oder Leistungen an die angeblich Geschädigten untersagt

(act. 36 N. 158 ff., 172 ff., 420 ff.).

Die Beklagte wendet ein, dass sich der klägerische Rechtsschutzanspruch auch

ohne spezielle "Mischfallregelung" nur auf denjenigen Aufwand beziehen könne,

welcher auf die Abwehr von durch die Versicherungspolice gedeckten Ansprüchen

entfalle. Die vorliegend eingeklagten Anwaltskosten seien deshalb entsprechend

zu allozieren. So regle auch die FoS-Police den Rechtsschutzanspruch im Ab-

- 30 -

schnitt über die Leistungen der Beklagten, welche nur zu erbringen seien, wenn

und soweit ein versichertes Ereignis eingetreten sei. Mit anderen Worten sei nur

die Abwehr unbegründeter versicherter Ansprüche geschuldet. Dies ergebe sich

auch aus dem Zweck des Rechtsschutzanspruchs, strebe der Versicherer mit der

Abwehr unbegründeter Ansprüche doch in eigenem Interesse nach der Abwendung

oder Minderung seiner Ersatzpflicht; ein solches Interesse bestehe aber offensicht-

lich nur so weit, wie die vom angeblich geschädigten Dritten geltend gemachten

Schäden unter der Versicherungspolice gedeckt seien (act. 21 N. 72, 212; act. 47

N. 115 ff.).

5.2. Würdigung

5.2.1. Das Bundesgericht äusserte sich in seinem Rückweisungsentscheid ausdrü-

cklich nicht zur Frage, ob sich der Rechtsschutzanspruch nur auf Kosten be-

schränke, welche zur Abwehr von gedeckten Arten von Schadenersatz (vorliegend

Aus- und Einbaukosten) anfallen, und wies die Sache u.a. zur diesbezüglichen Prü-

fung an das Handelsgericht zurück (act. 73 Erw. 5.6). Im Zusammenhang mit der

zeitlichen Anknüpfung an die Police hielt das Bundesgericht aber in Erw. 5.4.3 fest:

"Soweit die Claimants aber die Beseitigung des Schadens durch Ausbau der man-

gelhaften Teile und den Einbau mangelfreier Teile verlangen, besteht im Rahmen

des Schutzes vor unberechtigten Ansprüchen selbst dann Deckung, wenn sich her-

ausstellen sollte, dass die Teile gar nicht ausgebaut werden müssen oder (etwa

wenn die den Claimants erteilte Auskunft über die Art der verwendeten Fassaden-

teile irrtümlich gewesen wäre) gar keine Mängel aufweisen. ln diesem Fall hat die

Versicherung nach der Abweisung der unberechtigten Ansprüche zu trachten. Nur

wenn die Applicants keine Ansprüche geltend gemacht hätten, die - wenn sie be-

stehen sollten - von der Versicherung gedeckt wären, bestünde keine Deckung und

käme der Frage der zeitlichen Anknüpfung keine Bedeutung zu." Eine ähnliche

Überlegung findet sich sodann in Erw. 5.5 des Rückweisungsentscheids.

5.2.2. Die vorstehend zitierte Ziff. 4.2.3 FoS-Police (act. 3/3) räumt der Beklagten

das Recht ein, im frühestmöglichen Zeitpunkt die Verhandlungen mit den angeblich

Geschädigten zu übernehmen. Gemäss Ziff. 4.3 FoS-Police hat die Klägerin der

Beklagten sodann die Prozessführung zu überlassen. Keine dieser Bestimmungen

- 31 -

sieht eine Einschränkung dergestalt vor, dass die Beklagte die Verhandlungen bzw.

den Zivilprozess einzig hinsichtlich gedeckter Arten von Schadenersatz überneh-

men würde. Ebenso ergibt sich aus dem Wortlaut der Klauseln nicht, dass eine

Kostenausscheidung vorzunehmen wäre und die Beklagte Verteidigungsaufwand,

welcher nicht gedeckte Formen des Schadenersatzes betrifft, bei der Klägerin ein-

fordern könnte. Die Police sieht demnach für den Fall, dass die Beklagte vertrags-

gemäss die Prozessführung besorgt, keine Kostenallokation vor. Weshalb es sich

anders verhalten sollte, wenn die Beklagte die Prozessführung wie vorliegend ent-

gegen der vertraglichen Vereinbarung der Klägerin überlässt, ist nicht ersichtlich.

5.2.3. Unabhängig davon, ob letztlich der Versicherungsnehmer oder das Versiche-

rungsunternehmen den Prozess führt, erscheint eine solche Kostenausscheidung

auch nicht zweckmässig. Der vorliegende Fall veranschaulicht, dass die Art, in wel-

cher der Schadenersatz allenfalls zu leisten ist, erst mit dem Endentscheid im Haf-

tungsprozess feststehen kann. Folgt man dem Standpunkt der Beklagten, würde

bei Prozessführung durch das Versicherungsunternehmen nach Abschluss des

Prozesses eine Kostenausscheidung vorgenommen werden und die Versiche-

rungsnehmerin Kosten übernehmen müssen, auf deren Entstehung sie aufgrund

des ausschliesslichen Prozessführungsrechts des Versicherungsunternehmens

keinen Einfluss hat nehmen können. Naheliegend ist zwar, dass sich das Interesse

des Haftpflichtversicherers grundsätzlich auf die Abwehr versicherter bzw. gedeck-

ter Ansprüche bezieht (so die Beklagte in act. 47 N. 118). Dieses Argument über-

sieht aber, dass die Prozessführung grundsätzlich nicht teilbar ist. Die Verteidigung

im Zivilprozess richtet sich mithin gegen die Haftung an sich, ohne dass konkrete

Aufwendungen der Rechtsvertretung einer einzelnen Form von Schadenersatz

bzw. einzelnen Schadenspositionen zugerechnet werden können. Aus den Ausfüh-

rungen der Beklagten erhellt vor diesem Hintergrund auch nicht, wie die von ihr

verlangte Kostenausscheidung vorzunehmen wäre. Eine quotenmässige Auftei-

lung nach Höhe einzelner Schadenspositionen wäre, wenn überhaupt möglich, un-

angebracht, weil der Aufwand zur Abwehr einer Schadensposition oft nicht oder nur

teilweise vom Quantitativ abhängig sein wird. Bei unterschiedlichen Formen von

Schadenersatz sodann wäre eine quotenmässige Aufteilung von vornherein aus-

geschlossen.

- 32 -

5.2.4. Das Handelsgericht hat damit übereinstimmend bereits in einem früheren

Verfahren mit vergleichbarer Ausgangslage entschieden, dass sich der Rechts-

schutzanspruch im Rahmen eines Haftpflichtprozesses auf diesen als solchen er-

streckt und nicht beschränkt ist auf gedeckte Schadenspositionen; ein Rechts-

schutzanspruch sei nur dann zu verneinen, wenn der gesamte geltend gemachte

Schaden unter einen Deckungsausschluss falle (Urteil HG130021 vom 26. August

2015 Erw. 9.4.1.5). Es ist nach dem Gesagten und angesichts der vorstehend zi-

tierten Erwägungen des Bundesgerichts kein Grund ersichtlich, weshalb an dieser

Rechtsprechung im vorliegenden Fall nicht festzuhalten wäre. Da vorliegend zu-

mindest die im australischen Verfahren eingeklagten Aus- und Einbaukosten in den

sachlichen Deckungsbereich der streitgegenständlichen Police fallen (Klägerin: act.

1 N. 185, 267, 287 und act. 36 N. 159, 188 f.; Beklagte: act. 21 N. 86 f. und act. 47

N. 103), hat die Klägerin grundsätzlich Anspruch auf Erstattung aller Abwehrkosten.

5.2.5. Der Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass die im australischen Verfahren

geltend gemachten Ansprüche zwar soweit ersichtlich (noch) nicht quantifiziert

sind, es aber zumindest überwiegend um von der streitgegenständlichen Police ge-

deckte Aus- und Einbaukosten geht. Die Applicants verlangen nämlich keinen Er-

satz einer Wertverminderung. Bei den Group Members wird zwar ein solcher ver-

langt (act. 3/30; act. 3/31). Dieser Anspruch scheint sich aber nur in Fällen aktuali-

sieren zu können, in welchen die G._____ nicht ersetzt werden. Da dies nur der

Fall sein wird, wenn die Brandsicherheit nicht gefährdet ist, wird es in erster Linie

um Ersatz eines merkantilen Minderwerts gehen, welchem im Vergleich zu den

Aus- und Einbaukosten betragsmässig weniger Bedeutung zukommen wird.

6. Substantiierung der Abwehrkosten

6.1. Streitpunkte

Die Klägerin verweist zur Begründung der eingeklagten Anwaltskosten auf die ent-

sprechenden Rechnungen. Sie ist der Ansicht, ein Abdrucken der zahlreichen

Rechnungen in der Rechtsschrift selbst würde einen formalistischen Leerlauf dar-

stellen. Sie beschränkt sich deshalb in der Rechtsschrift auf die Nennung jeder ein-

zelnen Rechnung mit deren Nummer, dem Rechnungsdatum, der Leistungsperi-

- 33 -

ode, dem Fälligkeitsdatum und dem Betrag; zusätzlich führt sie die Kosten zusam-

menfassend in tabellarischer Form sowie geordnet nach Prozessphase bzw. Tätig-

keit auf (act. 1 N. 139 ff., 313 ff.; act. 36 N. 210 ff.).

Die Beklagte wendet ein, die Klägerin lege die behaupteten Anwaltskosten sowohl

im Hinblick auf ihr Quantitativ als auch ihre Qualifikation als Abwehrkosten nicht

ausreichend substantiiert dar. So sei einerseits die klägerische Verweisung auf die

fraglichen Rechnungen zur Darlegung dieser Kosten unzulässig, da der Tatsachen-

vortrag in den Rechtsschriften selbst zu erfolgen habe. Andererseits seien die

Rechnungen auch nicht selbsterklärend, ergebe sich doch aus ihnen nicht, welche

Anwaltstätigkeit für welche Prozessschritte durchgeführt worden seien (act. 21 N.

145 f., 211; act. 47 N. 119 ff., 256 ff.). Hinzu komme, dass es sich bei zahlreichen

Aufwendungen nicht um solche für die Abwehr der australischen Klage, sondern

um solche für Öffentlichkeitsarbeit, für die Abklärung möglicher Ansprüche wegen

Rufschädigung bzw. Ehrverletzung, für die Abstimmung auf das vorliegende Ver-

fahren sowie für Cross-Claims handle. Solche Aufwendungen seien von der Be-

klagten ohnehin nicht zu ersetzen (act. 21 N. 147; act. 47 N. 256 f.).

6.2. Rechtliches

Unter Geltung der Verhandlungsmaxime obliegt es den Parteien, dem Gericht die

Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel an-

zugeben (). Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu sub-

stantiieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angeru-

fenen Norm und andererseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei

(BGE 144 III 519 ff. Erw. 5.2.1.1; BGE 127 III 365 ff. Erw. 2b). Es genügt, wenn

diese Tatsachen in ihren Grundzügen behauptet werden (BGE 136 III 322 ff. Erw.

3.4.2; BGer-Urteile 4A_210/2009 vom 7. April 2010 Erw. 3.2, 4A_591/2012 vom 20.

Februar 2013 Erw. 2.1 und 4A_443/2017 vom 30. April 2018 Erw. 2.1). Eine über

die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast greift, soweit der Pro-

zessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag bestreitet. Diesfalls sind die Vor-

bringen in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass

substantiiertes Bestreiten möglich ist und darüber Beweis abgenommen werden

- 34 -

könnte (BGE 144 III 519 ff. Erw. 5.2.1.1; vgl. auch BGE 136 III 322 ff. Erw. 3.4.2

und BGE 127 III 365 ff. Erw. 2b).

Der Behauptungs- und Substantiierungslast ist grundsätzlich in den Rechtsschrif-

ten selber nachzukommen (BGE 147 III 440 ff. Erw. 5.3; BGer-Urteile 4A_209/2019

vom 8. Oktober 2019 Erw. 7.2.2.1 und 9.2 sowie 4A_281/2017 vom 22. Januar

2018 Erw. 5). Tatsachen, die sich lediglich aus einer Beilage zu einer Rechtsschrift

ergeben, sind vom Gericht im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime

grundsätzlich nicht zu beachten. Das bedeutet nicht, dass es nicht ausnahmsweise

zulässig sein kann, seinen Substantiierungsobliegenheiten durch Verweisung auf

eine Beilage nachzukommen. Dies kann sich beispielsweise in Fällen anbieten, wo

sich eine Forderung aus zahlreichen Einzelbeträgen bzw. Leistungen zusammen-

setzt. Eine entsprechende Verweisung und Erklärung der Klägerin, dass und wel-

cher Inhalt einer Beilage als Bestandteil ihrer Rechtsschrift bzw. als (mit-) behauptet

zu gelten habe, ist aber minimale Voraussetzung (BGer-Urteil 4A_377/2021 vom

29. Juni 2022 Erw. 3.2; Urteil HG200023 vom 17. Dezember 2021 S. 19 f.).

Das Gegenstück zur Behauptungslast ist die Bestreitungslast. Die andere Partei

hat im Einzelnen darzutun, welche behaupteten Tatsachen sie anerkennt und wel-

che sie bestreitet. Je detaillierter die Behauptungen sind, umso höher sind die An-

forderungen an die Bestreitungen. Eine pauschale Bestreitung genügt nicht (BGE

144 III 519 ff. Erw. 5.2.2.1 ff.; BGE 141 III 433 ff. Erw. 2.6). Bestreitet die andere

Partei eine schlüssige Tatsachenbehauptung der behauptungsbelasteten Partei

nicht, gilt diese als unbestritten und die betreffende Tatsache kann dem Entscheid

ohne Weiteres zugrunde gelegt werden, da über nicht bestrittene Tatsachen kein

Beweis geführt wird (vgl. ).

6.3. Würdigung

6.3.1. Im Hinblick auf die Behauptungs- und Beweislast strittig (Klägerin: act. 36 N.

203 ff.; Beklagte: act. 47 N. 120 ff., 250), aber letztlich ohne Auswirkungen auf das

Ergebnis ist im Zusammenhang mit der Substantiierung der eingeklagten Anwalts-

kosten deren rechtliche Qualifikation: Die Parteien haben in Ziff. 4.3 FoS-Police

(act. 3/3) vereinbart, dass die Beklagte die Prozessführung bzw. die Abwehr unbe-

- 35 -

rechtigter Ansprüche besorgt. Wird dies als vertragliche Nebenpflicht der Beklagten

verstanden, stellt die unberechtigte Verweigerung von diesbezüglichem Rechts-

schutz eine Vertragsverletzung dar. Die Klägerin hat den dadurch verursachten

Schaden in Gestalt der Anwaltskosten zu behaupten und zu beweisen. Gelingt ihr

dies, liegt es in Anwendung von i.V.m. (BGE 130 III

591 ff.) an der Beklagten, zu behaupten und zu beweisen, inwiefern die Anwalts-

kosten nicht notwendig waren (BGE 112 II 439 ff. Erw. 2; BGer-Urteil 9C_579/2007

vom 18. März 2008 Erw. 5.1). Das Verschulden der Beklagten wird vermutet (Art.

97 Abs. 1 OR). Zu demselben Ergebnis führt eine Qualifikation der Anwaltskosten

als Schadenminderungskosten. So berechtigt den Versicherer,

die Entschädigung um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei der Erfüllung der

Schadensminderungspflicht vermindert hätte. Die Beklagte trägt dabei die Behaup-

tungs- und Beweislast für alle eine Verletzung der Schadenminderungspflicht be-

gründenden Sachverhaltselemente (BGer-Urteile 4A_472/2022 vom 15. Juni 2023

Erw. 4.3, 4A_574/2014 vom 15. Januar 2015 Erw. 4.1 und 4A_304/2012 vom 14.

November 2012 Erw. 2.3; vgl. auch BGE 148 III 105 ff. Erw. 3.3.1 und BGE 130 III

323 ff. Erw. 3.1) bzw. die Unzweckmässigkeit oder Unangemessenheit der Abwehr-

bemühungen, wie es auch die von der Beklagten angeführte Lehrmeinung vertritt

(SÜSSKIND MARCEL, in: Grolimund / Loacker / Schnyder [Hrsg.], Basler Kommentar,

Versicherungsvertragsgesetz, 2. Aufl., Basel 2023, Art. 38c N. 21). Die Klägerin hat

nach dem Gesagten in einem ersten Schritt darzulegen, welche Abwehrkosten ihr

angefallen sind. In welchem Detaillierungsgrad sie dies zu tun hat, hängt vom Be-

streitungsverhalten der Beklagten ab. Sind die Abwehrkosten unbestritten oder er-

stellt, liegt es alsdann an der Beklagten darzutun, inwiefern diese Kosten nicht not-

wendig waren.

6.3.2. Die Klägerin verweist zur Darstellung ihrer Abwehrkosten ergänzend zur

Nennung von Rechnungsnummer, Rechnungs- und Fälligkeitsdatum, Rechnungs-

betrag sowie Leistungsperiode auf die einzelnen Rechnungen (act. 1 N. 164, 175;

act. 36 N. 237 ff.). Weiter erläutert die Klägerin die Gliederung der Rechnungen

(act. 1 N. 165, 176; act. 36 N. 279 ff.). Unter diesen Umständen brächte das Hin-

einkopieren der Rechnungen in die Rechtsschrift keinen Gewinn. Entgegen der An-

sicht der Beklagten ist den Rechnungen nämlich auch zu entnehmen, welcher Stun-

- 36 -

denaufwand welchem Anwalt bzw. sonstigen Mitarbeiter zu welchem Stundenan-

satz und für welche Tätigkeit angefallen ist. Zudem sind die Rechnungen jeweils

monatlich erstellt worden und jede Aufwandposition ist datiert, weshalb die Tätig-

keiten grundsätzlich selbst ohne die detaillierte Beschreibung durch die Klägerin

dem jeweiligen Prozessschritt zugeordnet werden kann. Insofern sind die Rech-

nungen selbsterklärend. Die Klägerin hat sodann in der Replik (act. 36 N. 344 ff.)

unter Hinweis auf die öffentlich einsehbaren Verfügungen des Gerichts die einzel-

nen Prozessschritte im australischen Verfahren geschildert und ihre entsprechen-

den Rechtsschriften bzw. Eingaben eingereicht. Zudem hat sie diese Ausführungen

mit einer zusätzlichen, zusammenfassenden Aufstellung der Prozessphasen und

der jeweiligen Aufwendungen ergänzt. Die Tätigkeiten und somit auch die geltend

gemachten Kosten sind damit ausreichend behauptet, weiss die Beklagte doch,

gegen welche Sachvorbringen sie sich zu verteidigen hat. Von der Beklagten darf

unter diesen Umständen verlangt werden, dass sie sich nicht nur mit den klägeri-

schen Vorbringen, sondern auch mit den eingereichten Rechnungen auseinander-

setzt (vgl. Urteil HG130021 vom 26. August 2015 Erw. 10.2.2.5 mit Hinweis auf ZR

89 [1990] Nr. 85 S. 188 ff.; bestätigt durch BGer-4A_552/2015 vom 25. Mai 2016

Erw. 3.4) und darlegt, welche konkreten Aufwendungen in welchem Prozesssta-

dium unangemessen gewesen sein sollen. Daraus folgt, dass eine pauschale Be-

streitung durch die Beklagte grundsätzlich nicht genügt und die Abwehrkosten als

unbestritten zu gelten haben, insoweit die Beklagte nicht auf konkrete Kosten ein-

geht.

6.3.3. Die Beklagte bestritt bereits in ihrer Klageantwort einzelne, in gewissen

Rechnungen enthaltene Positionen (act. 21 N. 147). In ihrer Duplik bestritt sie so-

dann konkret die Rechnung Nr. 10255024 vom 23. Dezember 2021 (act. 37/87) im

Betrag von AUD 209'500.– sowie die von der Klägerin in ihrer zusammenfassenden

Übersicht genannten Totale der Aufwendungen für Cross Claims, für Öffentlich-

keitsarbeit und für die Abstimmung auf das vorliegende Verfahren (act. 47 N. 256

f.). Mit der Bestreitung der Totale genügt sie ihrer Bestreitungslast jedoch nicht. Wie

vorstehend ausgeführt, hat die Klägerin die Aufwendungen durch ihre Erläuterun-

gen in ihren Rechtsschriften und ihre Verweisung auf die jeweiligen Rechnungen

konkret behauptet. Es wäre der Beklagten oblegen, die einzelnen Aufwandpositio-

- 37 -

nen zu nennen, welche ihrer Ansicht nach nicht notwendig waren und sie deshalb

nicht zu ersetzen hat. Zu prüfen sind demnach einzig die von der Beklagten in N.

147 ihrer Klageantwort und N. 256 ihrer Duplik konkret bestrittenen Aufwände, wel-

che sich in den genannten Kategorien "Abstimmung auf das vorliegende Verfah-

ren", "Öffentlichkeitsarbeit" und "Cross Claims" zuordnen lassen.

6.3.4. Kosten im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren:

Rechnungs-

Aktenstelle Beschreibung Tätigkeit Betrag

Nr.

"Call with O._____ [schweizer Anwaltskanzlei] re

10169720 act. 3/41 S. 22 AUD 1'099.–

insurance issues [ ... ]"

"Consider email from P._____ [schweizer

act. 3/47 S. 18 AUD 3'847.50

Anwaltskanzlei] re insurance issues […]"

act. 3/47 S. 18 "Considering insurance issues" AUD 132.05

"Considering insurance issues" AUD 132.05

"Attending telephone call with Swiss lawyers re

AUD 1'518.58

insurance issues […]"

"[…] Call with X1._____ and client re insurance

act. 3/47 S. 21 AUD 2'311.83

claims […]"

10192148 act. 3/48 S. 16 "[…] call with client re German insurance claim" AUD 1'416.93

"Considering insurance coverage statement to

act. 3/48 S. 19 AUD 641.25

B._____"

10194509 act. 3/49 S. 20 "Considering insurance submissions" AUD 447.45

"Considering amended insurance statement in

particular for statements in consistent with A._____ AUD 1'197.–

case theory or defence"

- 38 -

"High level review of P._____'s revised draft and

AUD 498.75

instruct re same"

Considering [P._____] queries regarding proceedings

in connection with preparing A._____ insurance claim

10210684 act. 3/55 S. 21 AUD 884.45

and preparing memo summarising initial answers to

queries"

"Call with P._____ re insurance queries; considering

AUD 820.33

insurance queries and email to P._____"

Total AUD 14'947.17

Nach Ansicht der Klägerin ist eine Koordination des australischen Prozesses mit

dem vorliegenden Verfahren unerlässlich, um den Standpunkt in jenem nicht zu

schwächen oder zu gefährden (act. 36 N. 210). Dies überzeugt. Entgegen der An-

sicht der Beklagten ist eine solche Verfahrenskoordination nicht erst dann erforder-

lich, wenn die Klägerin in einem Verfahren "eine andere Geschichte erzählt" (act.

47 N. 251). Wenn wie vorliegend nicht beide Verfahren von denselben Rechtsver-

tretern geführt werden können, ist eine Koordination notwendig, zumal die Pro-

zesse nach zwei äusserst unterschiedlichen Prozessordnungen geführt werden.

Die Beklagte hat durch ihre unberechtigte Weigerung, den australischen Prozess

zu führen, das vorliegende Verfahren und damit den Koordinationsaufwand über-

haupt erst verursacht. Im Übrigen ist es angesichts der zumindest teilweisen sach-

lichen Deckung der behaupteten Schäden letztlich im Interesse der Beklagten,

wenn die Klägerin alles vorkehrt, um eine Abweisung der australischen Class Ac-

tion zu erreichen. Die Beklagte hat der Klägerin deshalb auch die obgenannten

Kosten zu ersetzen.

- 39 -

6.3.5. Kosten im Zusammenhang mit Öffentlichkeitsarbeit:

Rechnungs-

Aktenstelle Beschreibung Tätigkeit Betrag AUD Betrag EUR

Nr.

10169720 act. 3/41 S. 21 "Consider media access to court file" AUD 225.– EUR 138.06

"Call with Q._____ re joint media

10186809 act. 3/47 S. 21 strategy; email to client re joint media AUD 596.60

strategy"

EUR 815.41

"Call with R._____ re media strategy;

AUD 820.33

email to client re media strategy"

"Considering comments made by

10197155 act. 3/50 S. 14 AUD 168.15

S._____ to the media [ ... ]"

"Review correspondence re T._____ of

act. 3/50 S. 19 AUD 356.25

AFR [= Australian Financial Review]"

"Call with AFR reporter re article;

act. 3/50 S. 22 AUD 596.60

emails with client re AFR questions"

EUR 1'881.19

"Call with M._____ PR team; email to

client re advice to client re strategy for AUD 522.03

responding to AFR"

"Call with Q._____ re AFR; emails with

client re AFR; calls with various PR

AUD 1'416.93

advisors for potential work; call with

AFR"

"[ ... ) considering whether A._____

has websites and social media

accounts targeted to the Australian

10201370 act. 3/52 S. 14 AUD 1'177.05 EUR 939.01

market for the purpose of advertising

the proceedings; amending

submissions in relation to advertising

- 40 -

the proceedings on A._____s website

and social media accounts [ ... ]"

act. 3/52 S. 19 "Call with client re AFR [ ... ]" AUD 372.88

"Considering defamation, injurious

falsehood and misleading or deceptive

10157675 act. 3/37 S. 18 AUD 1'463.– EUR 897.65

conduct claims against media; email to

client"

Total AUD 7'714.82 EUR 4'671.32

Hinsichtlich der vorstehenden Kosten ist es entgegen der Ansicht der Klägerin (act.

36 N. 210) nicht nachvollziehbar, inwiefern diese Kosten der Abwehr der Class Ac-

tion bzw. der Schadenminderung gedient haben. Es wäre der Klägerin oblegen,

diesbezüglich substantiierte Behauptungen aufzustellen und zudem zumindest in

einem Eventualstandpunkt darzulegen, inwiefern der auf den Rechnungen ge-

währte Rabatt auf die fraglichen Positionen entfällt. Mangels entsprechenden Aus-

führungen sind die Rechnungsbeträge im jeweiligen Umfang, total um

AUD 7'714.82 bzw. EUR 4'671.32, zu reduzieren. Hinsichtlich der Umrechnung der

Rechnungsbeträge in Euro ist auf die von der Klägerin behaupteten Umrechnungs-

kurse gemäss act. 36 N. 309 f. abzustellen (vgl. Erw. 7.3 nachstehend).

6.3.6. Kosten im Zusammenhang mit Cross Claims:

Konkret bestritten ist von der Beklagten einzig die Rechnung Nr. 10255024 vom

23. Dezember 2021 (act. 37/87) im Betrag von AUD 209'500.–. Nach Darstellung

der Klägerin handelt es sich dabei nicht um Anwaltshonorar von M._____, sondern

um eine Entschädigung an die Cross-Claim-Beklagten bzw. deren Anwälte, weil die

Klägerin den entsprechenden Cross-Claim nicht weiterverfolgt habe (act. 36 N.

273). Die Klägerin führt aus, die Cross Claims hätten sich trotz Erhebung im Class

Action-Verfahren nicht gegen die australische Klägerschaft, sondern gegen Dritte

gerichtet (act. 36 N. 359 f.). Nach Darstellung der Klägerin qualifizieren die dadurch

entstandenen Kosten als Schadenminderungskosten, weil mit den Cross Claims

- 41 -

Regressrechte wahrgenommen werden bzw. deren Verlust vorgebeugt werde (act.

36 N. 364).

Somit zielen die Cross Claims jedenfalls nicht auf eine Schwächung der australi-

schen Klägerschaft bzw. eine Verbesserung der Prozesschancen im Class Action-

Verfahren ab. Eine Qualifikation als Schadenminderungskosten erscheint zwar

nicht ausgeschlossen, scheitert aber vorliegend an den fehlenden, konkreten Aus-

führungen der Klägerin. So ist bereits unklar, gegen welche Personen bzw. Unter-

nehmen sich der fragliche Cross Claim richtete (act. 36 N. 284 lit. i.iv: "Dritte, welche

insbesondere die Produkte, die Gegenstand des Class Actions [sic] Verfahrens bil-

den, für ihre Geschäftszwecke verwendeten"; act. 36 N. 359: "gegen gewisse Dritt-

parteien, einschliesslich U._____ Ltd ACN 3, welche in die Entwicklung, Erstellung

und Zulassung eines Gebäudes eines Group Members [sog. Concourse Building]

involviert waren"), inwiefern diese die klägerischen G._____ verwendeten, welche

konkreten Ansprüche die Klägerin gegenüber diesen Dritten zu haben glaubte und

inwiefern ihre Bemühungen der Schadensminderung gedient haben. V.a. aber er-

läutert die Klägerin nicht, weshalb sie den Cross Claim zurückzog und eine Partei-

entschädigung an die Cross Claim-Beklagten unter diesen Umständen der Scha-

denminderung gedient hat. Die Beklagte hat der Klägerin diese Kosten von

AUD 209'500.– bzw. EUR 134'128.– (vgl. act. 36 N. 309) folglich nicht zu ersetzen.

6.3.7. In Bezug auf die von der Beklagten monierten Stundenansätze der klägeri-

schen Rechtsvertreter ist schliesslich festzuhalten, dass solch geringfügige Erhö-

hungen der Stundenansätze gewisser Anwälte während laufendem Mandat nicht

automatisch eine Unangemessenheit des diesbezüglichen Aufwands begründen

(so die Beklagte in act. 47 N. 252). Es sind keine Anhaltspunkte dafür vorgebracht

oder ersichtlich, dass die Stundenansätze generell überhöht wären. Im Übrigen ist

es bei einem Fall dieser Grössenordnung und angesichts der langen Verfahrens-

dauer üblich und unvermeidbar, dass zahlreiche Personen an der Prozessführung

mitarbeiten und es zu Wechseln kommt.

- 42 -

7. Verzugszins

7.1. Streitpunkte

Hinsichtlich des Verzugs hat die Klägerin ihren Standpunkt in der Replik wie bereits

ausgeführt geändert: Aufgrund der definitiven Deckungsablehnung bereits vor Aus-

stellung der ersten Anwaltsrechnung befinde sich die Beklagte hinsichtlich jeder

einzelnen Rechnung jeweils ab dem Tag nach dem Fälligkeitstag in Verzug und

schulde einen Verzugszins von 5% (act. 36 N. 314 ff.).

Die Beklagte wendet ein, sie habe die Deckung erst mit Schreiben vom 29. Juni

2020 definitiv abgelehnt. Die Klägerin habe der Beklagten nie irgendwelche An-

waltsrechnungen zugestellt, weshalb die Beklagte erst mit Zustellung der Klage-

schrift bzw. der Replik Kenntnis von diesen erhalten habe und Verzugszins erst ab

dem Folgetag geschuldet wäre (act. 47 N. 260).

7.2. Rechtliches

Voraussetzung für den Schuldnerverzug ist die Fälligkeit der fraglichen Forderung.

statuiert für die Fälligkeit der Forderungen aus Versicherungsvertrag

eine Sonderregel. In Abweichung von werden solche Forderungen nicht

mit ihrer Entstehung fällig, sondern erst nach vier Wochen ab demjenigen Zeit-

punkt, in dem das Versicherungsunternehmen die Angaben erhalten hat, mit wel-

chen es sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. In der Haftpflicht-

versicherung hat die versicherte Person aufzuzeigen, dass gegen sie ein Schaden-

ersatzanspruch erhoben wird, und zwar aufgrund eines behaupteten Schadens, der

durch eine versicherte Tätigkeit verursacht worden sein soll (SÜSSKIND, a.a.O., Art.

41 N. 11).

Das Versicherungsunternehmen gerät mit Ablauf der vierwöchigen Frist gemäss

nicht automatisch in Verzug, insbesondere handelt es sich bei der

Frist nicht um einen Verfalltag. Erforderlich ist deshalb eine Mahnung (Art. 102 Abs.

1 OR; vgl. BGE 82 II 460 ff. Erw. 2). Eine solche ist allerdings entbehrlich, wenn

das Versicherungsunternehmen klar, endgültig und zu Unrecht erklärt, dass es

nicht leisten werde. Diesfalls tritt sowohl die Fälligkeit als auch der Verzug sofort

- 43 -

ein (BGer-Urteile 4A_58/2019 vom 13. Januar 2020 Erw. 4.1, 4A_16/2017 vom 8.

Mai 2017 Erw. 3.1, 4A_122/2014 vom 16. Dezember 2014 Erw. 3.5 und

4A_206/2007 vom 29. Oktober 2007 Erw. 6.3).

7.3. Würdigung

7.3.1. Die Klägerin leitet sowohl die Fälligkeit ihrer Forderungen als auch den Zah-

lungsverzug der Beklagten aus deren unberechtigter Deckungsablehnung ab. So-

weit die dafür beweisbelastete Klägerin entsprechende Kontakte zur Beklagten und

durch diese geäusserte Deckungsablehnungen vor dem 16. April 2019 behauptet

(act. 1 N. 190; act. 36 N. 314, 380), erweist sich dies als unsubstantiiert. Wie vor-

stehend erwogen (vgl. Erw. 4.4), ist zwar die Schadensmeldung vor dem 12. April

2019 erfolgt. Zum Nachweis einer definitiven Deckungsablehnung durch die Be-

klagte ist der Hinweis auf "mehrere Telefonate im Februar 2019" angesichts der

Bestreitung (act. 21 N. 260) aber zu wenig konkret, weshalb die offerierten Zeugen-

befragungen dazu nicht abzunehmen sind.

7.3.2. Unbestrittenermassen lehnte die Beklagte indes mit E-Mail vom 16. April

2019 (act. 3/12) die Deckung bzw. die Gewährung von Rechtsschutz ab ("Nach

heutigem Kenntnisstand muss ich eine Deckung […] verneinen."), weil sie für die

zeitliche Anknüpfung fälschlicherweise auf die behördliche Verpflichtung zum Aus-

bau der G._____ bzw. auf den tatsächlichen Ausbau abstellte. Nach dem bundes-

gerichtlichen Rückweisungsentscheid war aber vielmehr der Zeitpunkt massge-

bend, in welchem die Applicants feststellten, dass an ihrem Gebäude die fraglichen

G._____ verbaut waren. Dies war mit Erhalt des E-Mails von V._____ (W._____)

durch AA._____ vom 27. August 2018 (act. 3/24) der Fall (act. 73 Erw. 5.4.2; vgl.

act. 1 N. 89). Die Beklagte behauptet nicht, dass ihr diese Information bzw. dieses

E-Mail am 16. April 2019 nicht bereits vorlag. Die Deckungsablehnung der Beklag-

ten am 16. April 2019 erfolgte zu Unrecht und war entgegen ihren Vorbringen end-

gültig ("Damit kommt eine Deckung […] schon aus zeitlichen Gründen nicht in

Frage."), scheint sich doch auch der angebrachte Vorbehalt ("Sollten sich neue Tat-

sachen oder Erkenntnisse ergeben, welche eine Überprüfung unserer Deckungs-

beurteilung nahe legen, so bitte ich um Mitteilung") auf die nicht relevante Frage zu

beziehen, ob in jenem Zeitpunkt bereits ein Hauseigentümer eine rechtskräftige be-

- 44 -

hördliche Verfügung erhalten und die G._____ tatsächlich ausgebaut hatte: "Mir ist

bis heute nicht bekannt, ob auch nur ein einziger australischer Hauseigentümer

eine behördliche Verfügung erhalten hat […] und die Panele auf [sic] tatsächlich

entfernt hat.". Dass die Beklagte selbst von einer am 16. April 2019 geäusserten

Deckungsablehnung ausging, ergibt sich denn auch aus dem E-Mail vom 6. und 7.

August 2019 (act. 3/13):

"Demzufolge halten wir […] an unserer bereits geäusserten Deckungs-



ablehnung fest",

"Mangels neuer Tatsachen, die eine Überprüfung unsere [sic] Position



veranlassen könnten, hat […] die von uns geäusserte Deckungsableh-

nung weiterhin Gültigkeit",

"[…] dass es aufgrund unserer Deckungsablehnung nicht an uns ist, zu



dieser Fragestellung eine Abhandlung zu schreiben".

7.3.3. Es trifft somit nicht zu, dass die Beklagte bis zu ihrem Schreiben vom 29.

Juni 2020 noch keine "definitive Position" bezogen habe (so die Beklagte in act. 47

N. 260), auch wenn die Beklagte ihre Deckungsablehnung erstmals in ihrem Schrei-

ben vom 29. Juni 2020 (act. 3/15) ausdrücklich als endgültig bezeichnet hatte. Die

Parteien befanden sich – wie sich aus der vorstehend zitierten Korrespondenz er-

gibt – vor dem 29. Juni 2020 nicht etwa deshalb noch im Gespräch, weil sich die

Beklagte hinsichtlich der Schadensfeststellung im Unklaren befand. Im Gegenteil

hielt sie an ihrer bereits am 16. April 2019 geäusserten Ansicht, wonach eine be-

hördliche Verfügung und ein tatsächlicher Ausbau erforderlich sei, konsequent fest.

Der Austausch der Parteien zum Schadensfall nach dem 16. April 2019 scheint

unter diesen Umständen vielmehr auf die erfolglosen Versuche der Klägerin zu-

rückgeführt werden zu können, die Beklagte doch noch von einer abweichenden

zeitlichen Anknüpfung (insbesondere von einer Massgeblichkeit des im Jahr 2018

erlassenen "Building Product Use Ban") zu überzeugen (z.B. act. 3/13: "Ihre E-Mail

habe ich erhalten, wünsche mir aber trotzdem, dass Sie […] zu den genannten

Punkten eingehend Stellung nehmen. […] Bezüglich meines ersten Punktes […]

geht es um die Frage des Risikos, wonach ein Produkt nachträglich mangelhaft

- 45 -

wird durch eine Gesetzesänderung"; sodann ausführlich act. 22/8). Damit wurden

am 16. April 2019 alle der Klägerin bereits aufgelaufenen Abwehrkosten fällig.

Gleichzeitig befand sich die Beklagte diesbezüglich ab diesem Tag in Zahlungsver-

zug und schuldet grundsätzlich Verzugszins von 5% (). Hinsicht-

lich aller nach der unberechtigten Deckungsablehnung angefallenen Abwehrkosten

schuldet die Beklagte antragsgemäss für jede Rechnung jeweils ab dem Tag nach

dem Fälligkeitstag Verzugszins von 5% (act. 36 N. 314 ff.). Die Beklagte hat die

diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin zu Fälligkeit und Umrechnungskurs in

der Klage (act. 1 N. 314 f.) und der Replik (act. 36 N. 309 f.) in act. 21 N. 218 bzw.

act. 47 N. 258 nur pauschal bestritten. Dies genügt nicht, insbesondere hätte die

Beklagte ausführen müssen, inwiefern sich die konkrete Umrechnung als falsch

erweist. Die klägerischen Ausführungen haben folglich sowohl hinsichtlich der

Währungsumrechnung als auch hinsichtlich der Fälligkeitsdaten als unbestritten zu

gelten. Im Übrigen wären die klägerischen Ausführungen auch durch die fraglichen

Rechnungen sowie die Kursumrechnungen gemäss act. 37/102-106 belegt. Dass

die Klägerin der Beklagten die Rechnungen nach der Deckungsablehnung vom 16.

April 2019 nicht mehr fortlaufend zustellte, hindert den Schuldnerverzug der Be-

klagten nicht.

7.3.4. Unstrittig ist aber (Klägerin: act. 1 N. 316 f. und act. 36 N. 317 f.; Beklagte:

act. 21 N. 219 und act. 47 N. 261), dass die streitgegenständlichen Rechnungen

um einen Selbstbehalt von umgerechnet EUR 93'516.70 sowie um eine von den

Applicants an die Klägerin bezahlte Entschädigung von umgerechnet

EUR 195'571.– zu reduzieren sind. In der Klage zog die Klägerin den genannten

Selbstbehalt vom – nach ihrem damaligen Standpunkt – auf den 4. Juni 2020 in

Verzug gesetzten "Teil der Hauptforderung" und die genannte Entschädigung vom

restlichen Betrag, bezüglich welchem die Beklagte ab der Rechtshängigkeit der

Klage in Verzug befinde, ab. In der Replik änderte die Klägerin wie ausgeführt ihren

Standpunkt betreffend des Zinsenlaufs, unterliess aber entsprechende Änderungen

hinsichtlich der beiden genannten Beträge. So beläuft sich die Summe der im ge-

änderten Rechtsbegehren gemäss Replik für den Verzugszins aufgeführten Rech-

nungsbeträge auf einen Betrag von EUR 4'291'281.34, was den gemäss Rechts-

begehren eingeklagten Betrag von EUR 4'002'193.64 um die beiden genannten

- 46 -

Beträge übersteigt. Da die Klägerin den Selbstbehalt und die genannte Entschädi-

gung nach wie vor auf das Kapital und nicht auf den Zins anrechnen will (vgl. auch

act. 36 N. 318 f.), ist in analoger Anwendung von von einer An-

rechnung der beiden Beträge auf die früher verfallenen Rechnungen Nr. 10150603

(EUR 31'205.30), Nr. 10152558 (EUR 118'642.–), Nr. 1300008176

(EUR 42'364.83) und Nr. 10154822 (EUR 164'208.–) auszugehen, wobei die ers-

ten drei Forderungen vollständig entfallen und sich der Rechnungsbetrag letztge-

nannter Rechnung um EUR 96'875.57 auf EUR 67'332.43 reduziert. Auf den ersten

drei genannten Forderungen ist somit kein Verzugszins geschuldet, bei der Rech-

nung Nr. 10154822 nur auf dem reduzierten Betrag.

8. Zusammenfassung

Es ist dem Handelsgericht verwehrt, den bundesgerichtlichen Rückweisungsent-

scheid in Frage zu stellen und einen Verstoss gegen das Rückwärtsversicherungs-

verbot gemäss zu prüfen. Ein Vorrisiko im Sinne von Ziff. 6.2 lit. d

Master-Police liegt hingegen vor, wobei im Zeitpunkt des Abschlusses der streitge-

genständlichen Police beide Parteien Kenntnis dieses Vorrisikos hatten. Die Aus-

legung von Ziff. 6.2 lit. d Master-Police ergibt, dass diese Bestimmung die Deckung

eines Vorrisikos nur dann ausschliesst, wenn die Klägerin Kenntnis von diesem hat,

die Beklagte hingegen nicht. Ziff. 6.2 lit. d Master-Police steht dem klägerischen

Anspruch somit nicht entgegen. Der Klägerin kann zudem ihre Schadensmeldung

an die Zweigniederlassung in Zürich anstatt an die Zentrale in F._____ nicht zum

Vorwurf gemacht werden. Weiter war die Klägerin angesichts der wiederholten und

vertragswidrigen Deckungsablehnung der Beklagten und deren Empfehlung, sich

wie eine nicht versicherte Partei zu verhalten, nicht verpflichtet, von der Beklagten

für die Mandatierung ihrer Anwälte und deren fortlaufende Instruktion Weisungen

einzuholen. Da vorliegend zumindest die geltend gemachten Aus- und Einbaukos-

ten in den sachlichen Deckungsbereich der streitgegenständlichen Police fallen,

hat die Klägerin sodann grundsätzlich Anspruch auf Erstattung aller Abwehrkosten.

Diese hat die Klägerin rechtsgenüglich behauptet. Die Beklagte hätte sich in diesem

Zusammenhang auch mit den eingereichten Rechnungen auseinandersetzen und

darlegen müssen, welche konkreten Aufwendungen in welchem Prozessstadium

- 47 -

unangemessen gewesen seien. Da die Beklagte mit wenigen Ausnahmen nicht auf

die diesbezüglichen Kosten eingeht, haben die Abwehrkosten als unbestritten zu

gelten. Einzig die von der Beklagten konkret monierten Kosten für Öffentlichkeitar-

beit (total EUR 4'671.32) und eine Entschädigung im Zusammenhang mit einem

Cross Claim (EUR 134'128.–) hat die Beklagte nicht zu ersetzen. Im Übrigen ist die

Klage mit einer geringfügigen Korrektur beim Verzugszins gutzuheissen.

9. Kosten- und Entschädigungsfolgen

9.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung

des Obergerichts ( i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster

Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1

lit. a GebV OG). Hinsichtlich der Berechnung des Streitwerts gibt der Rückwei-

sungsentscheid keinen Anlass, auf die Erwägungen des Urteils vom 7. September

2023 zurückzukommen: Für die Umrechnung einer Fremdwährung ist der Kurs zur

Zeit der Rechtshängigkeit (Datum Poststempel) massgebend. Die Klage über

EUR 2'225'105.26 wurde am 10. November 2020 rechtshängig, was einen Streit-

wert von CHF 2'389'651.79 (Kurs von 1.07395, www.oanda.com) ergibt. Mittels Kla-

geänderung erhöhte die Klägerin diesen Betrag in der Replik vom 16. März 2022

um EUR 1'777'088.38, was CHF 1'832'693.48 (Kurs von 1.03129 gemäss

www.oanda.com) entspricht. Der Streitwert beträgt somit CHF 4'222'345.27. Davon

ausgehend ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG

auf CHF 63'000.– festzusetzen und ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen

(). Das geringfügige Unterliegen der Klägerin (rund 3%) recht-

fertigt keine Kostenausscheidung. Die Kosten sind aus den von der Klägerin ge-

leisteten Kostenvorschüssen zu decken und der Klägerin ist ein entsprechendes

Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen ( und ).

9.2. Ausserdem hat die Beklagte als unterliegende Partei der Klägerin eine Partei-

entschädigung zu bezahlen (), die nach der Anwaltsgebüh-

renverordnung vom 8. September 2010 (AnwGebV) festzusetzen ist (Art. 105

Abs. 2 und ). Für die Teilnahme an den Vergleichsverhandlungen und

das Verfassen einer zweiten Rechtsschrift erscheint eine Erhöhung der Grundge-

bühr um rund 50% als angemessen. In Anwendung von §§ 2, 4 und 11 AnwGebV

- 48 -

ist die Parteientschädigung daher auf rund 150% der Grundgebühr, entsprechend

auf CHF 95'000.–, festzusetzen. Für weitere Eingaben der Parteien rechtfertigt sich

keine zusätzliche Erhöhung.

Bezüglich des Antrags der Klägerin auf Zusprechung der Parteientschädigung zu-

züglich Mehrwertsteuer ist grundsätzlich auf das Kreisschreiben des Obergerichtes

vom 17. Mai 2006 hinzuweisen. Demgemäss ist einer Partei mit Sitz im Ausland

grundsätzlich keine Mehrwertsteuer zuzusprechen (vgl. Art. 8 Abs. 1 i.V.m. Art. 1

Abs. 2 lit. a MWSTG e contrario). Zudem hat eine mehrwertsteuerpflichtige Partei,

welche den Mehrwertsteuerzuschlag beantragt, die Umstände, welche einen (vol-

len) Vorsteuerabzug nicht zulassen, zu behaupten und belegen. Dies gilt gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch, wenn die Gegenseite gegen den Antrag

auf Zusprechung des Mehrwertsteuerzusatzes nicht opponiert (BGer-Urteil

4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 Erw. 4.5). Mangels Ausführungen und Belegen ist

der Klägerin die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.

Das Handelsgericht erkennt:

1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin EUR 3'863'394.32 zu bezahlen

zuzüglich Zins zu 5% auf

EUR 67'332.43 seit 15. Mai 2019,



EUR 112'871.35 seit 14. Juni 2019,



EUR 52'686.90 seit 13. Juli 2019,



EUR 175'961.– seit 17. August 2019,



EUR 190'717.– seit 14. September 2019,



EUR 163'369.94 seit 12. Oktober 2019,



EUR 205'124.– seit 15. November 2019,,



EUR 135'669.– seit 13. Dezember 2019,



EUR 58'716.50 seit 4. Januar 2020,



- 49 -

EUR 40'170.60 seit 14. Februar 2020,



EUR 78'881.60 seit 14. März 2020,



EUR 120'899.59 seit 11. April 2020,



EUR 120'333.– seit 15. Mai 2020,



EUR 139'689.– seit 13. Juni 2020,



EUR 126'153.81 seit 14. Juli 2020,



EUR 71'245.30 seit 15. Juli 2020,



EUR 83'241.59 seit 15. August 2020,



EUR 60'632.80 seit 12. September 2020,



EUR 74'498.70 seit 14. Oktober 2020,



EUR 114'387.– seit 14. November 2020,



EUR 124'923.– seit 15. Dezember 2020,



EUR 55'917.70 seit 2. Januar 2021,



EUR 26'238.70 seit 17. Februar 2021,



EUR 39'319.– seit 13. März 2021,



EUR 81'911.10 seit 14. April 2021,



EUR 271'379.– seit 15. Mai 2021,



EUR 214'691.– seit 15. Juni 2021,



EUR 133'028.– seit 15. Juli 2021,



EUR 121'754.– seit 14. August 2021,



EUR 97'576.40 seit 17. September 2021,



EUR 124'564.– seit 21. Oktober 2021,



- 50 -

EUR 116'889.– seit 13. November 2021,



EUR 73'660.80 seit 15. Dezember 2021,



EUR 58'157.20 seit 6. Januar 2022,



EUR 32'943.80 seit 15. Februar 2022,



EUR 50'384.– seit 15. März 2022,



EUR 3'244.98 seit 11. Juni 2019,



EUR 7'704.71 seit 12. Juli 2019,



EUR 2'529.07 seit 15. August 2019,



EUR 6'153.48 seit 9. Oktober 2019,



EUR 2'070.02 seit 2. November 2019,



EUR 2'262.04 seit 5. Dezember 2019,



EUR 3'634.49 seit 26. Dezember 2019,



EUR 1'273.04 seit 30. Juli 2020,



EUR 971.18 seit 11. Dezember 2020,



EUR 1'025.13 seit 30. Dezember 2020,



EUR 3'360.88 seit 30. Januar 2021,



EUR 6'500.08 seit 13. März 2021,



EUR 596.67 seit 14. April 2021,



EUR 950.18 seit 12. November 2021,



EUR 1'009.56 seit 28. Dezember 2021,



EUR 4'191.– seit 15. Dezember 2021.



Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.

- 51 -

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 63'000.–.

3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und aus den von der Klägerin

geleisteten Kostenvorschüssen gedeckt. Für die der Beklagten auferlegten

Kosten wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.

4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von

CHF 95'000.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.

113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert

beträgt CHF 4'222'345.27.

Zürich, 14. Juli 2025

Handelsgericht des Kantons Zürich

Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:

Dr. Stephan Mazan Dario König

Referenzen

HG240146Deckung von Abwehrkosten im Class-Action-Verfahren

ZPO
IPRG
OR
MWSTG

Bestimmungsliste

HG240146Deckung von Abwehrkosten im Class-Action-Verfahren
ZPO
IPRG
OR
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Offizielle Quelle